Идет загрузка документа (40 kByte)
Главный правовой
портал Украины
Главный правовой
портал Украины
Остаться Попробовать

Экспертное заключение к проекту Закона Украины о восстановлении доверия к судебной системе Украины (неофициальный текст)

Субъект законодательной инициативы
Проект, Неофициальный текст от 24.03.2014

ЕКСПЕРТНИЙ ВИСНОВОК
до проекту Закону України про відновлення довіри до судової системи України

(Перекладено українською мовою Мін'юстом)

Вступ

1. Цей аналіз розглядає провадження деяких положень проекту Закону про відновлення довіри до судової системи ("Законопроект"), прийняття якого на даний момент знаходиться на розгляді Верховної Ради (парламенту України)1. Аналіз був підготовлений паном Герхардом Рейснером (Mr. Gerhard Reissner)2, професором, доктором Лореною Бахмайєр Винтер (Prof. Dr. Lorena Bachmaier Winter)3 і професором Джимом Мердоком (Prof Jim Murdoch)4 на прохання українських органів влади до Ради Європи. Цей аналіз ґрунтується на англійському перекладі української тексту Законопроекту, який було надано Радою Європи авторам цього аналізу 16-го березня 2014 року. Рада Європи прагне визначити сумісність законопроекту з європейськими стандартами (зокрема, з Європейською конвенцією про захист прав людини та протоколами до неї) та іншими міжнародними документами (зокрема, документами з Об'єднаних Націй). Він також ґрунтується на обговореннях, що відбулися в Києві 19-го і 20-го березня 2014 року між авторами доповіді та представниками Міністерства юстиції, судової системи та громадянського суспільства, зустрічі, які мали вирішальне значення в наданні допомоги щодо порозуміння контексту і цілей законодавчої пропозиції, а також ризиків і проблем, які пов'язано зі запровадженням цього заходу.

2. Законопроект має назву "Закон про відновлення довіри до судової системи України". Його слід розглядати як частину процесу революційних змін в Україні після недавніх подій. Цей закон передбачає проведення процесу перевірки представників судової влади, використовуючи певні критерії, засновані на участі в прийманні судових вироків, що відносяться до (але не виключно так) дії осіб, що беруть участь в акціях протесту. Цей закон, таким чином, містить деякі з характеристик типового закону про перевірку, оскільки він прагне очистити посадових осіб, які співпрацювали з колишнім режимом, який вважається несумісним із нинішніми конституційними нормами. Як такий, він містить багато ризиків і небезпек, пов'язаних з такими "законами щодо люстрації". Він також може бути протиставлений іншим справам про люстрацію, які пов'язані з введенням відповідних процедур, які було розглянуто Європейським судом з прав людини5, оскільки ці процеси прагнули розпочати розрив з авторитарними режимами, несумісними з демократією (тобто шляхом виявлення осіб, які співпрацювали з попередніми комуністичними режимами), тому й чинний закон не прагне встановити політичну прихильність, а скоріше визначити сумісність судових рішень з існуючими (та тими, що продовжують діяти) правовими нормами.

План законопроекту

3. Головний об'єкт проекту виражається в його назві - "Відновлення довіри до судової системи України". У преамбулі законопроекту йдеться, що "Цей Закон визначає правові та організаційні засади проведення, оцінки та перевірки з метою люстрації суддів судів загальної юрисдикції". Пояснювальна записка до проекту закону підкреслює прихильність України до заохочення та захисту прав і свободи людини та надання особі можливості здійснення цих прав (особливо право на справедливий судовий розгляд), але визнає, що в останні роки рішення національних судів призвели до низки судових рішень, в яких порушення Європейської конвенції з прав людини були ухвалені Європейським судом з прав людини в Страсбурзі. Корупція визнана явищем, яке було поширене серед деяких суддів. Все це поставило під загрозу рівень суспільної довіри до судової системи. Стаття 1 законопроекту визначає цілі перевірки та оцінки, які можуть бути підсумовані, що вони спрямовані на встановлення верховенства права і законності в суспільстві, і на відновлення довіри в судовій системі. Це має бути досягнуто шляхом звільнення посадових осіб судових установ через порушення присяги або тому, що їх рівень професіоналізму несумісний зі стандартами, які очікуються від посадових осіб судової системи. У той час як звільнення - це заявлена мета, санкцію правильніше розглядати як результат процедур, які прагнуть відновити довіри.

4. Основних заходів, які будуть використані, два: "перевірка", яка, здається, буде застосована до всіх суддів, у той час як "оцінка", здається, є заходом, який буде прийнятий тільки, якщо суддя підпадає під дію статті 4. Стаття 4 визначає такі дії, коли суддя діяв в одному з дев'яти зазначених випадках, які, на думку законопроекту, містять можливе порушення присяги, що дає початок запропонованим процедурам, які ведуть до звільнення. Остаточна заявлена мета є зниження рівня корупції у системі судів загальної юрисдикції.

5. Законопроект доручає Вищій кваліфікаційній комісії суддів проведення перевірки (стаття 3 (4)). Важливо відзначити, що законопроект створює новий орган, Тимчасову спеціальну комісія з оцінки суддів судів загальної юрисдикції (стаття 3 (1) - (3)) і рішення якого мають бути обов'язковими (стаття 5). Тимчасова спеціальна комісія додатково повинна повідомити державного прокурора, якщо є ознаки скоєного злочину.

Люстрація та проведення перевірки

6. Процеси перевірки, зазвичай, спрямовані на виключення осіб із серйозними дефіцитами цілісності для того, щоб відновити довіру суспільства і повернути легітимність державних інститутів6. Перевірка є інструментом, який може бути використаний після зміни державного ладу (зазвичай, від тоталітарного режиму до демократичного державі). Венеціанська комісія Ради Європи зробила декілька експертних висновків щодо законів про люстрацію (на відміну від законів про перевірку), і в той час, коли існують відмінності між цими двома типами законів, схожість дозволяє керуватися зауваженнями Венеціанської комісії щодо законів про люстрацію. Обидві форми закону містять політичні і судові характеристики. Ці спільні характеристики законів про люстрацію безсумнівно сприяли прийняттю резолюції 1096 "Про заходи з позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем" на Парламентській асамблеї Ради Європи в 1996 році. Ця резолюція рекомендує, щоб вчинені кримінальні діяння піддавалися переслідуванню і покаранню відповідно до діючого Кримінального кодексу (пункт 7) і щоб будь-який процес люстрації відповідав демократичному строю держави на основі верховенства закону (пункт 13). Проте, люстрація (і, відповідно, застосування закону про перевірку) може бути сумісна з демократичним устроєм держави на засадах верховенства закону, якщо передбачені декілька критеріїв. Таким чином, "Вказівки, щоб забезпечити відповідність законів про люстрацію та аналогічних адміністративних заходів вимогам держави, де діють засади верховенства закону" Парламентської асамблеї вважає, що така сумісність існує там, де в центрі уваги процедур люстрації перебуває усунення загроз щодо основних прав і процесів демократизації. Таким чином, люстрація керується цілеспрямованими змінами, але не помстою: "помста не може бути метою таких законів, і не повинні допускатися політичний чи соціальний зловживання в результаті процесу люстрації (пункт 12)". Виключення мотиву помсти додатково підкреслюється в рішеннях Європейського суду з прав людини та місцевих конституційних судів, і насправді існує багатий досвід у європейський і національній юриспруденції у галузі люстрації7. Верховний комісар ООН з прав людини також вважає, що "процеси перевірки, які спрямовані, щоб виключити осіб, яким не вистачає цілісності від державних установ, є одним з важливих аспектів інституційних реформ у країнах з перехідною економікою". Таким чином, процедура перевірки може бути "одним з важливих аспектів кадрової реформи в країнах з перехідною економікою". Як висловився Комісар ООН з прав людини з цього приводу: "Державні установи, які брали участь у конфлікті або служили авторитарному режиму, повинні бути перетворені в інститути, які підтримують перехід, підтримують мир і зберігають правопорядок. Установи, які зловживали правами людини і захищали партизанські інтереси кількох, повинні стати інститутами, які захищають права людини, запобігають зловживанням і неупереджено служать суспільству (...) інституційна реформа сприяє правосуддю перехідного періоду в тому, що вона дозволяє державним установам, зокрема, в галузі безпеки та галузевого правосуддя, забезпечувати кримінальну відповідальність за минулі злочини".8

7. Але це не відразу зрозуміло, що застосування пропозицій, що містяться в проекті закону, перебуватиме в звичайних рамках процедур люстрації, які зазвичай припускають, що держава має поставторитарний і постконфліктний устрій, знаходиться в процесі переходу до демократії, і суб'єкти розгляду можуть бути показані, як ті, котрим не вистачає цілісності (тобто тих відносин і цінностей, які сумісні з основними правами людини, професійними стандартами і правилами верховенства закону та які необхідні для функціонування демократичного суспільства). Україна є членом Ради Європи близько двадцяти років, та як виходить, має сильні правові основи гарантій незалежності судової влади. Зокрема, стаття 126 Конституції України стверджує, що "незалежність і недоторканність суддів гарантуються Конституцією і законами України". Україна має Конституцію, яка заснована на принципах демократії і верховенства закону. Навіть якщо є деякі організаційні дефекти стосовно поділу влади, на які звернули увагу Венеціанська Комісія9 та Європейський суд з прав людини10, не можна сказати, що інституційні правові рамки України є тоталітарними, як це розуміється в традиційному сенсі. Навіть визнаючи, що існують значні недоліки з урахуванням яких судова система України є дійсно незалежною і безсторонньою, і навіть приймаючи існуючу необхідність інституційної реформи для створіння некорумпованого і неполітизованого "корпусу" суддів, для того, щоб судді могли забезпечити кримінальну відповідальність для помилок і зловживань, будь-яке питання з "цілісності" з боку судової влади повинне також визнати інші структурні проблеми, такі як надмірна влада прокуратури.

8. Положення, пов'язані з люстрацію і перевіркою, є неминуче конституційно делікатними та мають суперечливий характер. Істотне значення буде приділятися тому, чи буде законопроект надавати допомогу в запровадженні цій трансформації, чи принципово перешкоджати її реалізації. Люстрація також припускає стабільну ситуацію після розпаду політичного режиму, політичного повстання або конфліктної ситуації, але нинішня ситуація не є настільки постконфліктною, тому що відчувається продовження політичної напруженості. Простіше кажучи, ризик того, що елементи політичного характеру закону, як це можливо в даний момент, превалюють над юридичними елементами, не може бути знехтуваний. Люстрація виключає поспішність щодо мінімізування іншого високого ризику, що процес може бути дискредитований: замість зміцнення законності та сприяння мирному переходу до демократії, це може спровокувати реакцію, яка підірве принцип незалежності судової влади. Лікування може погіршити хворобу. Слід пильно розглянути питання про доцільність затримки введення законодавства у дію, або принаймні її реалізації. Люстрація передбачає стабільні умови. Очікування принаймні проведення загальних виборів може надати умови більшої стабільності для запровадження процесів перевірки та оцінки.

Коментарі щодо положень законопроекту

Стаття 1: "Цілі проведення перевірки та оцінки суддів"

9. Перше положення визначає спільну мету оцінки та перевірки суддів. Як зазначалося вище, існує два різних питання, що підпадають під поняття "цілі": по-перше, загальний намір і мета (як правильно розуміється поняття "цілі"), а по-друге, методи їх реалізації. Фактичні зазначені цілі закону є "встановити верховенство закону і законності в суспільстві; відновити довіру в судовій системі України і знизити рівень корупції у системі судів загальної юрисдикції". Засоби включають процедури звільнення суддів, яких було визначено, які ті, що мають недостатньо необхідних якостей. Зв'язок між засобами і цілями є, однак, не дуже очевидним. Зокрема, звільнення суддів після прийняття процедурних кроків цілком може принципово і безповоротно підірвати самі цілі щодо відновлення верховенства закону через страх, що цілі, гідні похвали цілі, будуть виступати в якості димової завіси для дій, які мотивуються виключно політичними інтересами.

10. Справжня мета, здається (з обговорень, проведених з авторами цієї доповіді) - вказати, що органи державної влади готові і здатні швидко реагувати на відношення та поведінку, які визначені як нестерпні, з боку деяких суддів. Точка кипіння повинна бути розв'язана для суспільного блага. Навіть якщо законопроект мав би бути більш зрозумілим щодо його справжньої мети, не зовсім ясно, як вибрані засоби, можуть досягти цього справедливим, пропорційним і конституційним шляхом. Оцінка судової компетенції окремих суддів не є завданням, яке легко піддається виконанню спеціальною комісією, яка повинна ухвалити рішення протягом шести місяців. Це особливо вірно по відношенню до мети "зниження рівня корупції": від спеціальної комісії з 17 осіб, що діє протягом короткого періоду часу, не можна очікувати реального виконання таких амбітних зобов'язань. Якщо такий законопроект дійсно потрібен (а на думку авторів даного звіту, це не є так), то чіткий та точний фокус статуту має бути обмежений на відповіді на обмежені судові помилки, що випливають з подій, пов'язаних з "Майданом". Це відповідатиме основній меті щодо відновлення довіри в судах.

Стаття 2: "Своєчасність оцінки та перевірки суддів"

11. Законопроект відноситься до двох різних процедур: оцінка та перевірка. Декілька помилково, однак, законопроект також посилається на поняття "відбір" (частина II, вставна стаття 125 (1) до Закону про судову систему). Законопроект не передбачає задовільне визначення будь-якого терміну (або "відбору"), але мається на увазі, що буде загальна "перевірка" всіх суддів (буде проведена протягом одного року з моменту набрання чинності закону), а також особливе розслідування (або "оцінка") стосовно окремих суддів, що брали участь у випадках, що відносяться до дев'яти категорій, перерахованих в статті 4 (наведена нижче). Необхідність уточнити, що "перевірка" тягне за собою, підкреслюється наслідками для судді у тих випадках, де було визначено, що судді "не вдалося" (мовою статті 5). Це звільнення з посади. "Перевірка", однак, може просто запровадити практику нормальної оцінки суддів, яка відбувається в більшості юрисдикцій як форма оцінки або розвитку продуктивності. Якщо це так, то запропонований термін (один рік) є безнадійно амбітним. Крім того, відмінність між процесами оцінки і перевірки не чітка. Імовірно передбачається, що деякий розподіл повноважень існує між цими двома органами, обвинувачених у кожній зі своїх галузей відповідальності. Відсутність ясності навряд чи буде корисно в досягненні статутних цілей щодо встановлення верховенства права та законності в суспільстві і відновлення довіри до судової системі. Дуже важливо з'ясувати, що тягне за собою "Перевірка". Якщо те, що призначається, є процесом, який прагне поліпшити судову компетенцію через проведення оцінки, то законопроект повинен ясно дати зрозуміти це, і покласти відповідальність на Комісію для того, щоб належна система для цього була розроблена і прийнята, з метою її подальшої реалізації. Якщо "Перевірка" включає в себе професійну оцінку, то набагато ширший спектр заходів для забезпечення ефективного виконання суддями обов'язків є життєво важливим. Звільнення є кінцевою санкцією і не допомагає підвищенню продуктивності.

12. До того ж, за рахунок широкої сфери застосування заходів, які необхідно дослідити (і в разі необхідності, покарати звільненням відповідного судді), часові рамки, що містяться в проекті закону, здаються нереальним: перевірка всієї судової системи України на предмет цілісності, компетентності, корупції, а також інших порушень, передбачених у статті 4, не представляється можливим у передбачені строки. Це більш, ніж імовірно, що Спеціальна комісія зможе тільки провести первинну перевірку або не матиме ніякого вибору, окрім як визначитися з пріоритетами у сфері своєї відповідальності. Це ще раз говорить про те, що робота будь комісії має бути обмежена конкретними судовими розглядами останніх політичних подій.

13. Законопроект має на меті заявити, що Комісія є тимчасовим творінням. Для цього закон повинен чітко передбачити для автоматичного припинення функцій цієї спеціальної комісії, як тільки час для її діяльності закінчився.

Стаття 3: "Органи, уповноважені проводити перевірку та оцінку"

14. Має бути два органі, які будуть відповідати за проведенні перевірки: по-перше, Спеціальна комісія ("Комісія"), що складається з 17 членів (має справу з оцінкою суддів), а по-друге, Вища кваліфікаційна комісія суддів України (існуючий орган), який повинен здійснювати перевірку суддів. Відповідно до ст. 3 тимчасовій "спеціальній комісії" повинна бути поставлена задача оцінки суддів відповідно до часових рамок, передбачених в ст. 2 (тобто 6 місяців для "оцінки"). Створення спеціального органу, такого який запропоноване, не є несумісним з міжнародними стандартами, забезпечуючи мінімальні вимоги. Обговорення з Міністерством юстиції ставила своєю метою визначити ймовірне число суддів, які будуть охоплюються такими процедурами у спробі з'ясувати ймовірні наслідки для ресурсів Комісії. Нам сказали, що ця кількість не буде високою; під час наступних обговорень з неурядовими співрозмовниками було припущено, що відсоток може бути невисоким, але що абсолютна кількість суддів, які будуть опрацьовані, дійсно може бути дуже великою.

15. Є ряд проблем, які могли б виграти від подальшої розробки. Ці проблеми пов'язані з призначенням, ресурсами, голосуванням і конституційним статусом.

16. По-перше, кваліфікація для членства не є повністю задовільною. Законопроект передбачає, що там буде 17 членів Комісії, з яких 10 (імовірно) буде судді (4 призначаються Вищою радою юстиції, 4 комісією суддів з високою кваліфікацією, в той час як 2 з 6 членів, призначених парламентом (Верховної Ради) повинні бути суддями). Там немає ніяких ознак, хто може бути обраний в якості представника громадянського суспільства і те, яка повинна бути їх кваліфікація. Там немає ніякої гарантії, що призначені особи не будуть зв'язані з політичними партіями, які були б повністю проти гарантій неупередженості такого органу та мали необхідну кваліфікацію для забезпечення належної оцінки судових рішень. Кваліфікацію суддів, ймовірно, можна розробити для забезпечення того, щоб судді з визнаною професійною репутацією і відповідним досвідом були призначені (чітко зрозуміло, що випадки, що закликатиме більшого контролю є ті, які пов'язані з кримінальним правом). Крім того, має бути деяке занепокоєння, що два судових члени можуть розглядатися громадськістю у якості призначенців законодавчого органу. Це може підірвати ключове значення прояву розподілу влади. Кваліфікація решти 7 членів (3 призначенці з Кабінету Міністрів і останніх 4 призначенці парламенту) не вказана, але 3 членів, призначуваних Кабінетом Міністрів, повинні бути "представниками громадянського суспільства". Це не є повністю задовільним. Буде доцільним обмежити свободу в призначенні цими двома органами, вказавши мінімальну кваліфікацію для призначенців. Також не ясно, чому члени законодавчого органу мають (по суті) сидіти серед суддів. Було б краще забезпечити, що члени парламенту виключені з членства, і що всі інші (тобто несудові члени), будуть виконувати свої обов'язки неупереджено і виключно від імені народу України (або за такою формулою).

17. По-друге, крім вказівки того, що члени комісії мають призначити голову, заступника голови та секретаря (ст. 3.3), проект закону передбачає, що "технічна інформація" і "організаційна підтримка" має бути забезпечена з боку посадових осіб Верховної ради юстиції та Секретаріату комісії суддів Вищої кваліфікації України (розділ II, вставна нова стаття 125 (1) до Закону про суддів). Комісія потребує персонал. У той час як керівництво і контроль забезпечуватиметься членами Комісії, від адміністративного та допоміжного персоналу за необхідності вимагають виконувати значні обсяги дискреційних повноважень при підготовці матеріалів, проведенні перевірки, що окремі судді підлягають ретельній перевірці, а їх діяльність - складанню звітів. Якщо це так, то важливо, щоб вони призначалися з агентств і відомств, в яких поняття "верховенства права" було правильно зрозуміле і важливість незалежності судової влади повною мірою заохочувалась. Тому запрошується, щоб проект закону щодо призначення посадових осіб, які працюють в галузі надання судових послуг, для виконання обов'язків Комісії, повинен відповідати духу процесуальної пристойності та поваги основних конституційних принципів. Тим не менш, не виключено, що інші співробітники можуть бути призначені безпосередньо або з інших установ. Законопроект повинен конкретно вказувати, що співробітники Комісії будуть призначатися виключно з цих органів.

18. По-третє, в той час як екстраординарне характер процедур відображається в часових термінах, там має бути визнання того, що ефект від розділу II законопроекту може, по суті, означати, що Комісія навряд почне роботу, принаймні, протягом одного місяця після набуття чинності закону (тобто, що відповідні часові рамки дійсно складають 5 місяців і 11 місяців відповідно), так як законопроект пропонує, щоб повноваження нинішнього складу Вищої ради юстиції мали бути "припинені" (і є аналогічна пропозиція хоча і у формі "рекомендації" щодо Комісії високої кваліфікації). Це може бути навмисними і може мати додаткову перевагу, тому що Комісія, швидше за все, прийме заходи тільки в явних випадках неправомірних дій суддів. Він також несе ризик того, що робота Комісії буде поспішною, безсистемною і буде бракуватиме узгоджених результатів.

19. По-четверте, за умови, що такий розгляд дійсно необхідний і є неминучим для того, щоб вирішити реальні і широко поширені побоювання, що багато суддів не були в змозі діяти в правовій і пропорційній манері, є деякі побоювання, що твердження, що суддя діяв неналежним чином, може бути розповсюджено на більшість членів Комісії, але не більшість судових членів. Комісія повинна мати 17 членів, 10 з яких повинні бути суддями. Всі члени повинні голосувати (стаття 5). Для звільнення судді може теоретично вистачити голосів 9 членів, тільки 2 з яких повинні бути суддями. Ключове питання для Комісії (нам сказали, під час обговорень) чи прийняв даний суддя судові рішення, які явно суперечать закону. У звичайних обставинах апеляційні суди (або суд третьої інстанції) виправляють рішення, але не призначати санкцій суддям, окрім як через явну або неявну критику. У тих випадках, які будуть визначені Комісією, заявник імовірно не буде брати участі в розгляді (у зв'язку з амністією), і фокус таким чином, буде спрямований на те, чи настільки поганим був протиправний вирок або постанова, щоб виправдати звільнення (або інше пом'якшення). Небезпека полягає в тому, що члени Комісія плутають "помилки в праві" з особистими розбіжностями, для прийняття рішення може бути доцільно в законі, але морально огидно на практиці. Якщо процедури повинні бути реалізовані відповідно до пропозиції, то слід прислухатися до попередження Венеціанської Комісії: судочинство повинно прагнути до досягнення незалежності та неупередженості правосуддя12. Якщо Комісія повинна розглядатися в якості законного інструменту для вирішення судової некомпетентності, законопроект повинен констатувати, що дії, здійснювані щодо судді, який має ефект припинення удержання посади судді, можуть бути здійсненні тільки після визначення більшістю Комісії, а також більшістю судових членів Комісії.

20. По-п'яте, повинні, нарешті, бути деякі сумніви щодо конституційного статусу Комісії у виконанні своїх функцій, бо не визначено ні статус, ні відносини Комісії з іншими органами. Відзначимо лише, можливі побоювання, виражені в дискусіях щодо відповідності проекту закону з Конституцією України. Відповідно до статті 131 Конституції України до компетенції Вищої ради юстиції входить внесення подання про призначення суддів на посади або про їх звільнення з посади; прийняття рішень щодо порушення суддями і прокурорами вимог сумісності; здійснення дисциплінарного провадження стосовно суддів Верховного Суду України і суддів вищих спеціалізованих судів та розгляд скарг на рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності суддів апеляційних судів та місцевих судів і прокурорів. Законопроект, здається, ігнорує це конкретне положення, а замість цього прагне, повісити свою компетенцію за статтею 126 (5) Конституції, яка говорить, що судді звільняються з посади органом, який обирає чи призначає його або її, якщо існує одна з дев'яти підстав для звільнення, серед них порушення суддею вимог щодо несумісності та порушення суддею присяги. Однак, стаття 32 Закону "Про Вищу раду юстиції" сама регулює злочини, які вважаються складають порушення присяги: вчинення дій, які ганьблять судову посаду, і які можуть поставити під сумнів його або її об'єктивність, неупередженість і незалежність, а також чесність і непідкупність судової системи; незаконне придбання багатства і здійснення витрат суддею, які перевищує його або її дохід і дохід його сім'ї; навмисне затягування розгляду справи, що перевищує фіксований термін і порушення моральних і етичних принципів кодексу судової поведінки. Таким чином, у світлі статті 131 Конституції, здається, що виникне конституційний питання, якщо законопроект прагне позбавити Вищу раду юстиції її вирішального впливу в процедурі звільнення судді.

Стаття 4: "Зміст оцінки суддів"

21. Мова, що використовується в статті 4 (1), недоцільна: "Суддя повинен бути відсторонений від посади в результаті порушення присяги, якщо він або вона зробили наступні постанови, особисто або в складі журі...". Текст після цього визначає дев'ять окремих категорій ситуацій, які можуть викликати звільнення. Є ряд питань:

22. По-перше, мова, яка використовується, передбачає сувору відповідальність (тобто, кожен суддя, який (наприклад) "ввів досудове утримання під вартою ... щодо осіб, які брали участь у масових акціях протесту між 21-м листопада 2013 і 21-м лютого 2014" (стаття 4 (1) (3)). Посилання на "внаслідок порушення присяги" в тексті англійською мовою, здається, кваліфікує "звільнення з посади", а не припускає помилки в визначені закону. Це не може бути намір творців. Закон повинен уточнити, що саме мається на увазі під "внаслідок порушення присяги". Якщо це посилання на підстави, викладені у статті 32 Закону "Про Вищу раду юстиції" (зазначено коротко вище), то це має бути очевидним. Не може бути невід'ємною умовою перебування на посаді судді, що суддя не може зробити помилку закону, або що суддя, який сидить в суді апеляційної інстанції, повинен у кожному випадку правильно застосовувати національне законодавство. Правові норми застосовуються в конкретних випадках; судді часто мають широкі дискреційні повноваження щодо прийняття рішень, а також судді дійсно відрізняються в своїх думках.

23. По-друге, припускаючи (як нам сказали), що мета законодавства є санкціонувати суддів, які навмисне або явно не змогли або відмовилися застосовувати національне законодавство правильно (на відміну від суддів, які зробили помилки в праві на конкретних фактах і в ситуаціях, коли інші судді могли прийти до тих же висновків), є нагальна необхідність надати процесуальні гарантії в законодавстві, щоб запобігти умисне прийняття рішень Комісією. Назва статті 4 "зміст оцінки суддів", але стаття взагалі не згадує зміст оцінки, лише обставини, які можуть спричинити оцінку. Це є незадовільний стверджувати, що це буде визначено пізніше протягом місяця після набрання чинності Закону (розділ II, додаткова стаття 125 (1) до Закону про судову систему: стаття 125 (6 і 7), особливо якщо Рада суддів України підлягає процедури повторного призначення протягом цього часу. Також неадекватно стверджувати, що "інші закони і правила будуть застосовувані" (стаття 125 (8)), так як від цього постає ще більше питань, ніж тих, що він прагне вирішити. Існує реальний ризик, що законодавство в нинішній редакції накладає колективну відповідальність на всіх суддів, які входять до сфери передбаченій в статті 4 (1). Такий ризик потенційно посилюється обмеженим терміном в розпорядження Комісії (як див. вище). Неминучим результатом може бути прискорені процедури, які не будуть поважати основні принципи справедливих процедур. Сам проект закону має вказати, якими мінімальними процесуальними гарантіями суддя, який підпадає під "оцінку", повинен користуватися для забезпечення ефективної участі судді та для захисту своїх прав. Це особливо вірно у зв'язку з тим, що рішення приймаються простою більшістю голосів і що рішення Комісії є "обов'язковими для прийняття". Таке важливе питання, як оцінка та перевірка суддів не може регулюватися Кабінетом Міністрів, який діє з Радою суддів просто на рівні нормативних заходів. Це явно не прийнятно, що закон про перевірку суддів спеціальною разовою комісією не містить достатньо процесуальних норм і гарантій, щоб гарантувати належну правову процедуру. Основні гарантії належного судочинства повинні регулюватися в законопроекті.

24. По-третє, необхідно деяке звуження підстав для отримання оцінки, передбачених в статті 4. Це вже було запропоновано, що фокус закону має бути більш конкретними: тобто, з урахуванням надзвичайного характеру судового розгляду і заявленої мети законопроекту, робота Комісії повинна обмежуватися відповіддю на обмежену кількість судових помилок, що виникли в результаті подій, пов'язаних з "Майданом". Це дозволить звести до мінімуму ризики, пов'язані з встановленням обставин, коли судові визначення були взяті з подій, які відбувалися деякий час тому (порушеннями зобов'язань України, встановлених у Європейському суді з прав людини, або навіть визначень арбітражних судів у 2010 році). Звичайно, це відрізнялось би деякою мірою від ситуації, застосовної до люстрації в цілому (де акцент робиться на дії, які були скоєні в період колишньої політичної системи, під час були порушені права людини і людську гідність)13. Проте, як буде показано нижче, все одно, важливо підкреслити, що невідповідність по прийнятті судових рішень може зазвичай бути вирішене за допомогою звичайних дисциплінарних або кримінальних процедур, якщо вина з боку судді була встановлена.

Стаття 5: "Заходи, прийняті на основі результатів оцінки та перевірки"

1. Звільнення судді в нормальних умовах є винятковою мірою, і один обмежується тими випадками, коли мало місце серйозне або постійне невиконання обов'язків судді через особисту провину. Коротше кажучи, така міра покарання повинна бути правильно встановлена. Деякі проблеми виникають із законопроекту. Ці проблеми вже були відзначені.

2. По-перше, законопроект передбачає в "випадках оцінки", що входять до статті 4 тільки для схвалення звільнення. Як обговорювалося вище, це може спричинити неправильний розгляд. Автоматичне накладення звільнення навряд чи підірве значно цілі законопроекту у відновленні довіри. Результати, ймовірно, будуть довільними, якщо Комісія не обмежується найсерйознішими прикладами відмов у правосудді.

3. По-друге, як уже говорилося вище, законопроект навіть не вказує, що деяка ступінь провини з боку судді має бути встановлена.

4. По-третє, як уже зазначено, виключення з Вищої ради юстиції його від обов'язків може бути визнане неконституційним. Якщо Комісія створена як запропоновано в проекті закону, його завдання полягає в тому, щоб повідомити суддів у Вищій раді за про результати факту і висновків. Будь-яка санкція повинна бути питанням для Вищої ради юстиції.

Розділ II: "Прикінцеві положення"

29. Ці заходи встановлюють по-різному набирання чинності закону, забезпечують нові призначення до Вищої Ради Юстиції та звільнення певних посадовців з адміністративних посад, і вносять зміни до Закону "Про судоустрій і статус суддів". Ці заходи повинні розглядатися як надзвичайні, і як виняткові заходи, які прагнуть домогтися прозорості у призначенні нових членів звільнених від політичного впливу.

Можливі альтернативи пропозиціям, що містяться в законопроекті

30. Як вже говорилося, невідповідні судові рішення, зроблені деякими суддями в недавньому минулому під час критичної стадії в історії України, сприяли значному зниженню суспільної довіри до судової влади. Судові помилки, порушення присяги, зловживання або перевищення судової влади, свавілля і незаконність рішень суддів вимагають розслідування та відповідного покарання. Фундаментальне питання, чи будь існуючі правові положення адекватними, щоб забезпечити адекватну відповідь без необхідності для поточного проекту закону.

31. В принципі, Закон України "Про судоустрій і статус суддів" повинен дійсно бути адекватними, поряд з (у випадках, коли судова поведінка підпадає під дію кримінального закону) положеннями Кримінального кодексу. Це само собою зрозуміло, як це було б в інших європейських демократичних суспільствах. Це звичайні механізми в будь-якій державі, заснованій на верховенстві закону, щоб реагувати на будь-які порушення закону суддею в цілях підтримки довіри до системи правосуддя. Проте дискусії запропонували, що нинішня ситуація в Україні така, що необхідні надзвичайні заходи, оскільки немає ніякої реальної довіри до здатності таких установ, що займаються підтримкою незалежності й непідкупності: ні на Вищу раду юстиції, ні інші саморегулюючі судові органи не може бути покладено завдання вирішення проблеми останніх судових помилок.

32. Чи існує така ситуація чи ні, це нас не обходить. Однак, якщо потрібна негайна реакція для вирішення проблеми невмілих і корумпованих суддів, це є дійсно необхідним допомогти розрядити атмосферу ворожості по відношенню до судової системи в цілому, існують альтернативні заходи. Вони здаються нам в кількості двох. Кожен включає певний елемент ризику, але ризик для верховенства закону і основних принципів демократії, таких як поділ влади та незалежність суддів менший, ніж міститься в пропозиціях законопроекту.

33. По-перше, судді, які вважаються такими, що зробили визначення, навмисні або без правової основи, можуть бути попередньої відсторонені від посади до проведення майбутніх виборів та введення в дію нових судових. Застосування заходів захисту, пов'язаних з тимчасовим призупиненням повноважень конкретних суддів, буде служити меті та демонструвати, що влада дійсно реагує на події справжньої суспільної значимості, але також діє таким чином, щоб уникнути серйозних незворотних ризиків послаблення незалежності судової влади. Будь-яке таке тимчасове призупинення має продовжуватися до проведення остаточного розслідування новопризначених органів місцевого самоврядування. Довіра буде відновлена без необхідності створення надзвичайних органів та механізмів, які можуть підірвати всю концепцію незалежності судової влади.

34. По-друге, мають бути вжиті заходи для пошуку нових та надійних членів Вищої ради юстиції та Комісії високої кваліфікації. Після того, як ці органи отримують членів, які сприймаються, як ті, що мають необхідну цілісність і відданість, вони зможуть приступити до процесу перевірки і розслідування з точки зору звичайного дисциплінарного провадження проти окремих суддів. Нам було повідомлено, що реальна проблема в даний час лежить на органах, відповідальних за дисциплінарні процедури стосовно суддів. Якщо це дійсно так, то оновлені члени повинні бути в змозі виконувати ці обов'язки з оновленою професійної чесністю. Рішення проблеми юридичних процедур, які не функціонують належним чином, полягає не в тому, щоб встановити нові або виняткові процедури, які б вирішили збої в роботі, але в тому, щоб виправити причини несправності. Обхід існуючого закону шляхом затвердження нових і виняткових процедур несе високий елемент ризику, який завжди існує під час створення нових законів. Створення тимчасової спеціальної комісії для проведення перевірки, і введення санкцій проти суддів слід розглядати як варіант, якого в принципі потрібно уникати доти, поки він не є абсолютно необхідним.

Висновок

35. Пропозиції, що містяться в законопроекті, несуть високі ризики для незалежності судової влади. Вона повинна мати можливість виправити дефекти в існуючих рамках. Проте якщо комісія відповідно до пропозиції вважається абсолютно необхідною, рекомендації, що містяться в цьому висновку, повинні бути дотримані. Найбільш важливі рекомендації стосуються органу, яка повинен бути вищим арбітром (Вища рада юстиції, а не Комісія); членський склад Комісії повинен бути сформовано з урахуванням конкретних критеріїв, прийняття рішень повинні враховувати той факт, що судді мають найкращі можливості для визначення професійних стандартів, а процедури, прийняті при цьому, зобов'язані поважати основні принципи справедливості. Якщо прийнята процедура (та має назву - дисциплінарна процедура, "Перевірка", "люстрація" тощо) не повною мірою відповідає міжнародним стандартам справедливості, вона не відновить, а, навпаки, може підірвати довіру. Крім того, центр уваги будь-якого розгляду повинен бути якомога вужчий, щоб задовольнити передбачувану мету і уникнути появу політично натхненого полювання на відьом. Це говорить про те, що тільки судові рішення, пов'язані з зовсім недавніми подіями, пов'язаними з "Майданом", повинні підпадати під дію законопроекту.

____________

Опрос