Идет загрузка документа (363 kByte)
Главный правовой
портал Украины
Главный правовой
портал Украины
Остаться Попробовать

По делу по конституционному представлению 59 народных депутатов Украины относительно соответствия Конституции Украины (конституционности) статьи 368-2 Уголовного кодекса Украины

Конституционный Суд
Решение от 26.02.2019 № 1-р/2019

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ
КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ

у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 3682 Кримінального кодексу України

м. Київ
26 лютого 2019 року
N 1-р/2019

Справа N 1-135/2018(5846/17)

Велика палата Конституційного Суду України у складі суддів:

Шевчука Станіслава Володимировича - головуючого,

Головатого Сергія Петровича,

Городовенка Віктора Валентиновича,

Гультая Михайла Мирославовича,

Завгородньої Ірини Миколаївни,

Запорожця Михайла Петровича,

Касмініна Олександра Володимировича,

Колісника Віктора Павловича - доповідача,

Кривенка Віктора Васильовича,

Лемака Василя Васильовича,

Литвинова Олександра Миколайовича,

Мельника Миколи Івановича,

Мойсика Володимира Романовича,

Первомайського Олега Олексійовича,

Саса Сергія Володимировича,

Сліденка Ігоря Дмитровича,

Тупицького Олександра Миколайовича,

Шаптали Наталі Костянтинівни,

розглянула на пленарному засіданні справу за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 3682 Кримінального кодексу України.

Заслухавши суддю-доповідача Колісника В. П. та дослідивши матеріали справи, Конституційний Суд України установив:

1. Суб'єкт права на конституційне подання - 59 народних депутатів України - звернувся до Конституційного Суду України з клопотанням визнати такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), статтю 3682 Кримінального кодексу України (далі - Кодекс).

Відповідно до статті 3682 Кодексу "набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі - караються позбавленням волі на строк до двох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна" (частина перша); "ті самі діяння, вчинені службовою особою, яка займає відповідальне становище, - караються позбавленням волі на строк від двох до п'яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна" (частина друга); "діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, - караються позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна" (частина третя); "особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" (пункт 1 примітки); "під активами у значному розмірі у цій статті розуміються грошові кошти або інше майно, а також доходи від них, якщо їх розмір (вартість) перевищує одну тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян" (пункт 2 примітки); "під передачею активів у цій статті розуміється укладення будь-яких правочинів, на підставі яких виникає право власності або право користування на активи, а також надання іншій особі грошових коштів чи іншого майна для укладення таких правочинів" (пункт 3 примітки).

На думку суб'єкта права на конституційне подання, стаття 3682 Кодексу не узгоджується з приписами Конституції України щодо: верховенства права; відсутності зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, які не пом'якшують або не скасовують відповідальності особи; заборони притягувати до відповідальності за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення; заборони двічі притягувати особу до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення; презумпції невинуватості особи; звільнення особи від обов'язку доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; неприпустимості обґрунтування обвинувачення на припущеннях; можливості особи не давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів; рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Автори клопотання стверджують, що стаття 3682 Кодексу не відповідає статті 1, частині другій статті 3, частинам першій, другій статті 8, статті 58, частині першій статті 61, статті 62, частині першій статті 63, частині першій статті 64, пунктам 1, 3 частини другої статті 129 Конституції України.

2. Конституційний Суд України, вирішуючи порушені в конституційному поданні питання, виходить із такого.

2.1. Україна є демократична, правова держава (стаття 1 Конституції України).

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (частина друга статті 3 Конституції України).

В Україні визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (частини перша, друга статті 8 Основного Закону України).

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством; органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України).

Правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам є завданням Кодексу (частина перша статті 1 Кодексу). Відповідно до статті 3 Кодексу законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кодекс, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права (частина перша); злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки Кодексом (частина третя).

Згідно зі статтею 2 Кримінального процесуального кодексу України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

2.2. Чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України; укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України (стаття 9 Основного Закону України).

Верховна Рада України 18 жовтня 2006 року ратифікувала Конвенцію Організації Об'єднаних Націй проти корупції 2003 року, статтею 20 якої передбачено, що за умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна держава - учасниця цієї конвенції розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисного незаконного збагачення, тобто значного збільшення активів посадової особи органу публічної влади, яке перевищує її законні доходи, які вона не може раціонально обґрунтувати. Конституційний Суд України звертає увагу на те, що за вказаною конвенцією держава-учасниця розглядає можливість криміналізації незаконного збагачення "за умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи".

Конституційний Суд України наголошує, що при криміналізації будь-якого суспільно небезпечного діяння треба виходити насамперед із принципів та норм Конституції України, адже закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Незважаючи на те, що корупція є однією з основних загроз національній безпеці України, протидія корупції має здійснюватися виключно правовими засобами з дотриманням конституційних принципів та приписів законодавства, ухваленого відповідно до Конституції України.

3. Одним з головних елементів принципу верховенства права, закріпленого в частині першій статті 8 Основного Закону України, є юридична визначеність. Конституційний Суд України наголошував на важливості вимоги визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення від 22 вересня 2005 року N 5-рп/2005).

Європейська Комісія "За демократію через право" (Венеційська Комісія) у Доповіді "Верховенство права", схваленій на її 86-му пленарному засіданні, яке відбулося 25 - 26 березня 2011 року, зазначила, що одним із неодмінних елементів верховенства права є юридична визначеність (пункт 41); юридична визначеність вимагає, щоб юридичні норми були чіткими і точними та спрямованими на забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишались передбачуваними (пункт 46).

Європейський суд з прав людини у рішенні у справі "Санді Таймс" проти Сполученого Королівства N 1" (The Sunday Times v. the United Kingdom № 1) від 26 квітня 1979 року зазначив, що "норма не може розглядатися як "право", якщо її не сформульовано достатньо чітко, що дає змогу громадянинові регулювати свою поведінку" (пункт 49).

У рішенні у справі "S.W. проти Сполученого Королівства" (S.W. v. the United Kingdom) від 22 листопада 1995 року Європейський суд з прав людини наголосив, що будь-яке правопорушення має бути чітко визначене в законі; такій вимозі відповідає стан, коли особа може знати з формулювання відповідного припису, а за потреби - за допомогою його тлумачення судом, за які дії або бездіяльність її може бути притягнуто до кримінальної відповідальності (пункт 35).

Конституційний Суд України, зазначивши, що свобода є серед фундаментальних цінностей дієвої конституційної демократії, а закріплене в частині першій статті 29 Конституції України право на свободу є невід'ємним та невідчужуваним конституційним правом кожної людини, вказав на те, що для виконання державою свого головного обов'язку - утвердження і забезпечення прав і свобод людини - законодавець та інші органи публічної влади мають забезпечувати ефективне правове регулювання, яке відповідає конституційним нормам і принципам, та створювати механізми, необхідні для задоволення потреб та інтересів людини (абзаци перший, другий підпункту 2.3 пункту 2, абзац перший пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 1 червня 2016 року N 2-рп/2016).

Європейський суд з прав людини у рішенні у справі "Солдатенко проти України" (Soldatenko v. Ukraine) від 23 жовтня 2008 року зазначив, що, коли йдеться про позбавлення свободи, надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності, а також наголосив, що пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року не просто відсилає до національного закону, але також стосується "якості закону", вимагаючи від закону відповідності принципові верховенства права; при цьому "якість закону" означає, що у випадку, коли національний закон передбачає можливість позбавлення свободи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні - для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля (пункт 111).

Дотримання вимоги ясності і недвозначності норм, які встановлюють кримінальну відповідальність, є особливо важливим з огляду на специфіку кримінального закону та наслідки притягнення до кримінальної відповідальності, адже притягнення до такого виду юридичної відповідальності пов'язане з можливими істотними обмеженнями прав і свобод людини. Так, стаття 3682 Кодексу передбачає, зокрема, застосування такого виду покарання, як позбавлення волі на певний строк. Крім того, до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого названою статтею Кодексу, можуть бути застосовані, зокрема, такі запобіжні заходи, як домашній арешт та тримання під вартою, що пов'язані з обмеженням волі.

4. Важливою гарантією дотримання прав підозрюваного та обвинуваченого у кримінальному процесі та обов'язковою складовою справедливого судового розгляду є презумпція невинуватості. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частини перша, друга, третя статті 62 Конституції України).

Конституційний Суд України зауважує, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості.

Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов'язок доведення вини особи покладається на державу.

Згідно з пунктом 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Із практики Європейського суду з прав людини вбачається, що принцип презумпції невинуватості вимагає, зокрема, щоб при виконанні своїх обов'язків судді не починали розгляду справи з упередженням щодо вчинення підсудним правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується; тягар доведення лежить на стороні обвинувачення, і будь-який сумнів тлумачиться на користь обвинуваченого; сторона обвинувачення має повідомити підсудного про висунуте проти нього обвинувачення (для того, щоб він міг підготувати і представити свій захист відповідно) та надати суду докази, достатні для його засудження (пункт 77 рішення у справі "Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії" (Barber, Messegu and Jabardo v. Spain) від 6 грудня 1988 року, пункт 97 рішення у справі "Яношевич проти Швеції" (Janosevice v. Sweden) від 23 липня 2002 року).

Так само важливою гарантією захисту прав і законних інтересів особи у кримінальному процесі є припис частини першої статті 63 Конституції України щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, що означає право особи не давати таких показань або пояснень.

Конституція України не містить винятків як щодо принципу презумпції невинуватості, так і щодо права особи не давати показань або пояснень щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів. До того ж у частині другій статті 64 Конституції України наголошується на неприпустимості обмеження низки прав і свобод, зокрема тих, що передбачені статтями 62, 63 Конституції України.

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні у справі "Яллог проти Німеччини" (Jalloh v. Germany)  від 11 липня 2006 року, суспільні інтереси не можуть виправдати заходи, що знищують саму суть права на захист, включаючи право не свідчити проти себе (привілей проти самообвинувачення) (пункт 97).

Європейський суд з прав людини наголошував, що право зберігати мовчання та право не здійснювати самозвинувачення є загальновизнаними міжнародними стандартами, покладеними в основу поняття справедливого судового процесу за статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року; вони існують для захисту обвинуваченого від неналежного примусу з боку органів влади, сприяючи уникненню судових помилок і виконанню цілей зазначеної статті; право не здійснювати самозвинувачення, зокрема, передбачає, що сторона обвинувачення прагне довести обвинувачення не на основі доказів, які отримані під примусом або під тиском, нехтуючи волею підсудного (пункт 68 рішення у справі "Сондерс проти Сполученого Королівства" (Saunders v. the United Kingdom) від 17 грудня 1996 року).

У рішенні у справі "Олександр Зайченко проти Росії" (Aleksandr Zaichenko v. Russia) від 18 лютого 2010 року Європейський суд з прав людини зазначив, що право не здійснювати самозвинувачення не може обґрунтовано обмежуватися зізнанням у вчиненні правопорушення або висловлюваннями, що безпосередньо викривають особу; показання, отримані під примусом, які на перший погляд не мають обвинувального характеру, зокрема такі, як виправдувальні зауваження чи просто інформація щодо факту, у подальшому можуть бути використані у кримінальному провадженні на підтримку обвинувачення (пункт 54).

Конституційний Суд України наголошує, що конституційні приписи щодо презумпції невинуватості та неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів мають застосовуватися рівною мірою до всіх осіб. Конституція України не допускає звуження чи скасування вказаних гарантій стосовно окремих категорій осіб.

5. За змістом статті 3682 Кодексу набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі утворює об'єктивну сторону складу такого злочину, як незаконне збагачення, якщо законність підстав набуття таких активів у власність не підтверджено доказами. Отже, ключовою ознакою незаконного збагачення як злочину закон визначає відсутність доказів законності підстав набуття у власність вказаних активів. Відсутність доказів за такого формулювання диспозиції норми уможливлює визнання наявності у діях особи об'єктивної сторони складу такого злочину, як незаконне збагачення.

Особливості формулювання диспозиції норми, яка міститься в частині першій статті 3682 Кодексу, насамперед юридична конструкція "законність підстав набуття яких не підтверджено доказами", зумовлюють потребу з'ясувати питання стосовно суб'єкта, який має підтвердити доказами законність підстав набуття у власність активів у значному розмірі особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а отже, й довести її невинуватість у вчиненні злочину. Такий висновок випливає з того, що підтвердження доказами законності підстав набуття відповідних активів у власність означає, що в діях конкретної особи відсутній склад злочину, передбаченого статтею 3682 Кодексу.

З огляду на приписи частини першої статті 19, частин першої, другої статті 62 та частини першої статті 63 Конституції України суб'єктом, який зобов'язаний збирати докази законності підстав набуття у власність відповідних активів конкретною особою, не може бути особа, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні будь-якого злочину, у тому числі передбаченого статтею 3682 Кодексу. Особа може надавати докази своєї невинуватості лише за власним бажанням або не надавати їх взагалі.

Відповідно до частини другої статті 17 Кримінального процесуального кодексу України "ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом". Згідно з пунктом 19 частини першої статті 3 Кримінального процесуального кодексу України стороною кримінального провадження з боку обвинувачення є слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим кодексом. Частиною першою статті 91 Кримінального процесуального кодексу України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. До таких обставин віднесено, зокрема, ті, які "виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження", і ті, які "є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання".

Законодавче визначення незаконного збагачення як злочину за умови, якщо сторона обвинувачення не виконує свого обов'язку збирати докази законності підстав набуття особою у власність активів у значному розмірі, уможливлює перекладення цього обов'язку зі сторони обвинувачення (держави) на сторону захисту (підозрюваного або обвинуваченого), що є неприпустимим з огляду на конституційний принцип презумпції невинуватості, оскільки в такому разі порушується припис частини другої статті 62 Конституції України щодо неприпустимості покладання на особу обов'язку доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, тобто право обвинуваченої особи не доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відсутність підтвердження доказами законності підстав набуття особою у власність активів у значному розмірі ще не означає, що їх набуття є суспільно небезпечним діянням, оскільки припис статті 3682 Кодексу щодо активів, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, не передбачає такої обов'язкової ознаки складу злочину, передбаченого цією статтею, як набуття активів у власність у злочинний спосіб.

Суттєвим недоліком законодавчого визначення незаконного збагачення як злочину є також те, що в його основу покладено непідтвердження доказами законності підстав набуття у власність активів у значному розмірі. При цьому процесуальний припис "не підтверджено доказами" у юридичній конструкції диспозиції частини першої статті 3682 Кодексу передбачає одну з визначальних ознак, що безпосередньо впливають на визнання конкретного діяння злочином. Тобто цей припис містить одну з ключових ознак об'єктивної сторони складу такого злочину, як незаконне збагачення. Водночас поєднання в диспозиції статті 3682 Кодексу матеріальних та процесуальних приписів є неприйнятним та неприпустимим з огляду на те, що регламентація процесу доказування в кримінальному провадженні належить виключно до сфери кримінального процесуального законодавства. Процесуальні юридичні приписи (підтвердження чи непідтвердження доказами, доведеність чи недоведеність певного факту) не можуть бути складовою юридичної норми, яка передбачає кримінальну відповідальність, оскільки вони пов'язані не з діянням суб'єкта злочину, а з процесуальною діяльністю посадових осіб уповноважених державних органів.

Отже, за такого формулювання диспозиції статті 3682 Кодексу встановлення наявності у діянні особи складу злочину, передбаченого вказаною статтею Кодексу, і кримінально-правова кваліфікація такого діяння безпосередньо залежать від результатів суб'єктивної діяльності чи навіть від бездіяльності сторони обвинувачення.

Законодавча конструкція, що пов'язує наявність ключової ознаки складу такого злочину, як незаконне збагачення, з результатами процесуальної діяльності, тобто з підтвердженням доказами, уможливлює обвинувачення, що ґрунтується на припущеннях. Поза увагою сторони обвинувачення може залишитися з'ясування конкретного способу набуття особою у власність активів у значному розмірі. Зазначена юридична конструкція дезорієнтує і сторону обвинувачення, і сторону захисту, оскільки сконцентрована на самому факті наявності чи відсутності доказів законності підстав набуття особою у власність активів у значному розмірі та передбачає наявність складу такого злочину, як незаконне збагачення, у разі відсутності підтвердження доказами законності підстав набуття у власність таких активів.

За цих обставин уможливлюється притягнення до кримінальної відповідальності за незаконне збагачення особи, яка на законних підставах набула активи у власність, але не має підтвердження законності підстав такого набуття. Відсутність підтвердження доказами законності підстав набуття активів у власність згідно зі статтею 3682 Кодексу може розглядатися як доказ незаконності набуття у власність активів, а дії їх власника - кваліфікуватися як незаконне збагачення. Водночас відсутність підтвердження доказами законності підстав набуття активів у власність не означає підтвердження незаконності цих підстав, а отже, й доведеності вини особи у незаконному збагаченні. Законодавче визначення такого злочину, як незаконне збагачення, дає змогу обґрунтовувати обвинувачення особи у незаконному збагаченні на припущеннях навіть тоді, коли йдеться про особу, яка законно набула у власність певні активи.

Положення статті 3682 Кодексу сформульовані так, що сумніви стосовно законності підстав набуття особою у власність активів у значному розмірі можуть тлумачитися не на користь цієї особи та можуть розглядатися як підтвердження її незаконного збагачення, хоча відповідно до частини третьої статті 62 Конституції України "усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь".

З огляду на наведене Конституційний Суд України дійшов висновку, що стаття 3682 Кодексу не відповідає вимогам чіткості, точності й однозначності, а тому суперечить юридичній визначеності як складовій принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України.

6. У зв'язку з порушенням у конституційному поданні питання щодо зворотної дії в часі статті 3682 Кодексу Конституційний Суд України звертає увагу на частину першу статті 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. За цим конституційним приписом "дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце" (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року N 1-рп/99).

Розгляд питання щодо неприпустимості зворотної дії в часі статті 3682 Кодексу вимагає врахування приписів інших його статей, а саме: частини другої статті 4, у якій прямо передбачено, що "злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння", частини другої статті 5, у якій конкретизовано принцип, закріплений у статті 58 Конституції України, і передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

За юридичною позицією Конституційного Суду України "кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом'якшує або скасовує відповідальність особи. Це стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо" (абзац четвертий пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року N 6-рп/2000).

Отже, особа не може нести кримінальну відповідальність за діяння, вчинені до набрання чинності законом, яким ці діяння криміналізовано.

7. Вирішуючи цю справу, Конституційний Суд України виходить із того, що законодавче визначення ознак такого злочину, як незаконне збагачення, у статті 3682 Кодексу не відповідає принципу юридичної визначеності.

У правовій державі, якою згідно зі статтею 1 Конституції України є Україна, протидія злочинності має здійснюватися виключно правовими засобами з неухильним дотриманням прав і свобод людини, а також принципів верховенства права та верховенства Конституції України. Це повною мірою стосується також реалізації Верховною Радою України виключної законодавчої функції в частині визначення законом діянь, які є злочинами (пункт 22 частини першої статті 92 Конституції України). У тих випадках, коли закон передбачає кримінальну відповідальність, вимога ясності та недвозначності цього закону є вирішальною при встановленні його відповідності юридичній визначеності.

Отже, Конституційний Суд України дійшов висновку, що стаття 3682 Кодексу не відповідає вимозі юридичної визначеності як складовій конституційного принципу верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України), оскільки диспозиція цієї норми сформульована недостатньо чітко й допускає неоднозначне її розуміння, тлумачення та застосування. Зазначена стаття Кодексу також не узгоджується з конституційним принципом презумпції невинуватості (частини перша, друга, третя статті 62 Конституції України) та з конституційним приписом щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів (право особи не давати показань або пояснень щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів) (частина перша статті 63 Конституції України).

Конституційний Суд України вважає, що вимога "раціонального пояснення" чи "раціонального обґрунтування" невідповідності між вартістю активів, набутих у власність особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та задекларованими нею законними доходами може бути встановлена законом як вимога підтвердження доброчесності посадової особи та як превентивний засіб у боротьбі з корупцією, однак, з огляду на положення статті 62 Конституції України, така вимога не може встановлюватися законом як обов'язок особи доводити свою невинуватість у вчиненні злочину та надавати докази в межах кримінального провадження.

Відсутність "раціонального пояснення" чи "раціонального обґрунтування" невідповідності між вартістю активів, набутих у власність особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та задекларованими нею законними доходами може бути передбачена законом як підстава для припинення подальшого здійснення посадовою особою функцій держави або місцевого самоврядування. Водночас обов'язок доведення вини посадової особи у вчиненні такого злочину, як незаконне збагачення, має покладатися законом лише на державні органи, уповноважені процесуальним законом.

Конституційний Суд України наголошує, що протидія корупції в Україні є завданням виняткового суспільного та державного значення, а криміналізація незаконного збагачення - важливим юридичним засобом реалізації державної політики у цій сфері. Водночас при визначенні злочином такого діяння, як незаконне збагачення, треба обов'язково враховувати конституційні положення, якими встановлено принципи юридичної відповідальності, права і свободи людини і громадянина, а також їх гарантії. За приписами статей 62, 63 Конституції України законодавчим формулюванням складу такого злочину, як незаконне збагачення, не можна: покладати на особу обов'язок підтверджувати доказами законність підстав набуття нею у власність активів, тобто доводити свою невинуватість; надавати стороні обвинувачення право вимагати від особи підтвердження доказами законності підстав набуття нею у власність активів; уможливлювати притягнення особи до кримінальної відповідальності лише на підставі відсутності підтвердження доказами законності підстав набуття нею у власність активів.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 147, 150, 1512, 152, 153 Конституції України, на підставі статей 7, 32, 35, 65, 66, 74, 84, 88, 89, 91, 92, 94 Закону України "Про Конституційний Суд України" Конституційний Суд України вирішив:

1. Визнати такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), статтю 3682 Кримінального кодексу України.

2. Стаття 3682 Кримінального кодексу України, визнана неконституційною, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

3. Рішення Конституційного Суду України є обов'язковим, остаточним та таким, що не може бути оскаржено.

Рішення Конституційного Суду України підлягає опублікуванню у "Віснику Конституційного Суду України".

 

КОНСТИТУЦІЙНИЙ СУД УКРАЇНИ

 

ОКРЕМА ДУМКА

судді Конституційного Суду України Городовенка В. В. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 3682 Кримінального кодексу України

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 3682 Кримінального кодексу України від 26 лютого 2019 року N 1-р/2019 (далі - Рішення) визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), статтю 3682 Кримінального кодексу України (далі - Кодекс).

Вважаю за необхідне на підставі статті 93 Закону України "Про Конституційний Суд України" висловити окрему думку щодо деяких аспектів Рішення.

1. Із Рішення вбачається, що Конституційний Суд України (далі - Суд) визнав неконституційною статтю 3682 Кодексу, якою визначено склад такого злочину, як незаконне збагачення, оскільки ця стаття не відповідає вимозі юридичної визначеності як складової конституційного принципу верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України), не узгоджується з конституційним принципом презумпції невинуватості (частини перша, друга, третя статті 62 Конституції України) та з конституційним приписом щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів (право особи не давати показань або пояснень щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів) (частина перша статті 63 Конституції України).

Мотивуючи такі висновки у Рішенні, Суд займає активну позицію щодо необхідності боротьби з корупцією в Україні і підтримує криміналізацію такого суспільно небезпечного діяння, як незаконне збагачення, за умови дотримання Конституції України. На підтвердження цього у Рішенні зазначено, що "корупція є однією з основних загроз національній безпеці України", "протидія корупції в Україні є завданням виняткового суспільного та державного значення, а криміналізація незаконного збагачення - важливим юридичним засобом реалізації державної політики у цій сфері", "протидія корупції має здійснюватися виключно правовими засобами з дотриманням конституційних принципів та приписів законодавства, ухваленого відповідно до Конституції України", "при визначенні злочином такого діяння, як незаконне збагачення, треба обов'язково враховувати конституційні положення, якими встановлено принципи юридичної відповідальності, права і свободи людини і громадянина, а також їх гарантії" (абзац четвертий підпункту 2.2 пункту 2, абзац шостий пункту 7 мотивувальної частини).

На мій погляд, у Рішенні варто було поглибити зазначені позиції в аспекті вивчення питання щодо необхідності гармонійної імплементації у вітчизняну правову систему такого важливого юридичного засобу протидії корупції, як криміналізація незаконного збагачення, відповідно до статті 20 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції 2003 року (далі - Конвенція ООН), ратифікованої Верховною Радою України 18 жовтня 2006 року. Натомість Суд лише вказав на цю статтю Конвенції ООН, наголосивши, що при криміналізації будь-якого суспільно небезпечного діяння треба виходити насамперед із принципів та норм Конституції України (абзац третій підпункту 2.2 пункту 2 мотивувальної частини Рішення).

У зв'язку з цим слід звернути увагу на те, що питання імплементації положень статті 20 Конвенції ООН у сучасні правові системи залишається дискусійним і неоднозначним. Так, більшість європейських держав ратифікували Конвенцію ООН1, водночас не всі з них (наприклад, Іспанія, Італія, Нідерланди, Норвегія, Швеція, Фінляндія) in sensu stricto втілили положення статті 20 Конвенції ООН, пояснюючи це, зокрема, загрозою порушення принципу презумпції невинуватості або достатністю наявних у їхніх правових системах механізмів забезпечення притягнення до кримінальної відповідальності фізичних і юридичних осіб за незаконне збагачення2. Навіть більше, наприклад, Конституційний суд Італійської Республіки (рішення від 17 лютого 1994 року у справі N 48/1994) та Конституційний Трибунал Португальської Республіки (рішення від 4 квітня 2012 року у справі N 179/12, від 27 липня 2015 року у справі N 377/15) визнали неконституційними законодавчі положення, якими визначалась кримінальна відповідальність за такий злочин, як незаконне збагачення. Ці рішення проаналізовані у постанові Конституційного Суду Литовської Республіки від 15 березня 2017 року, і, як вбачається, Конституційний Трибунал Португальської Республіки вказав на невідповідність оскаржуваного правового регулювання принципу правової визначеності, оскільки з визначення у статті 335-К Кримінального кодексу Португальської Республіки злочинного діяння (незаконного збагачення) незрозуміло, до яких осіб застосовується ця норма, будь-яка невідповідність (навіть об'єктивно обґрунтована) між вартістю майна, яким володіє особа, та сумою доходу, отриманою нею, буде мати наслідком кримінальну відповідальність такої особи. Також Конституційний Трибунал Португальської Республіки дійшов висновку, що оскаржуване правове регулювання суперечить принципу презумпції невинуватості і наголосив на неправильному використанні слова "незаконний", оскільки передбачалось, що особа, яка володіла майном, вартість якого не відповідала розміру отриманого доходу, вчинила злочин, і таке правове регулювання переклало на підозрюваного тягар доведення виправданості невідповідності між вартістю майна та сумою доходу3.

____________
1 Convention against Corruption (signature and ratification status) [Електронний ресурс]. - Режим доступу: https://www.unodc.org/unodc/en/corruption/ratification-status.html

2 Імплементація рішень комітетів ООН в національні правові системи та міжнародний контроль за процесом імплементації [Електронний ресурс]. - Режим доступу: https://helsinki.org.ua/articles/implementatsiya-rishen-komitetiv-oon-v-natsionalni-pravovi-systemy-ta-mizhnarodnyj-kontrol-za-protsesom-implementatsiji/#_ftnref3

3 Постанова Конституційного Суду Литовської Республіки від 15 березня 2017 року [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://www.lrkt.lt/en/court-acts/search/170/ta1688/content

Необхідно також звернути увагу на інтерпретацію положень статті 20 Конвенції ООН у Посібнику для законодавчих органів щодо реалізації Конвенції ООН, за яким у цій статті Конвенції ООН не йдеться про презумпцію винності, а тягар доказування, як і раніше, покладається на сторону обвинувачення, оскільки саме остання зобов'язана продемонструвати, що масштаби збагачення перевищують законні доходи особи. У названому посібнику підсумовано, що це може розглядатися як спростовна презумпція, оскільки після пред'явлення відповідних доказів обвинувачений може надати розумне або таке, яке заслуговує на довіру, пояснення4. За даними Організації економічного співробітництва та розвитку включення у законодавство норми, якою незаконне збагачення визначено як злочин, спричиняє ряд правових проблем, оскільки ця норма може сприйматися такою, що суперечить стандартам прав людини; ці перепони можуть бути подолані за рахунок ретельного формулювання складу злочину, елементи якого треба визначати так, щоб не порушувати фундаментальних прав людини, у тому числі таких, як презумпція невинуватості та право не свідчити проти себе. Названа міжнародна інституція відзначає, що з цією метою необхідно покласти тягар доказування на прокурора, щоб він доводив факт існування відповідних активів, відсутність у особи законних джерел доходу, якими можна було пояснити наявність цих активів, злочинний умисел особи на придбання таких активів тощо, створюючи таким чином спростовну презумпцію незаконного збагачення5.

____________
4 Руководство для законодательных органов по осуществлению Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/LegislativeGuide/UNCAC_Legislative_Guide_R.pdf

5 Реформы в сфере борьбы с коррупцией в странах Восточной Европы и Центральной Азии (достижения и проблемы 2013 - 2015 гг.) [Електронний ресурс]. - Режим доступу https://www.oecd.org/corruption/acn/Anti-Corruption-Reforms-Eastern-Europe-Central-Asia-RUS.pdf

Питання гармонійної імплементації статті 20 Конвенції ООН не є простим і для вітчизняної правової системи, його вирішення потребує зваженої, системної та якісної законодавчої діяльності, зокрема і щодо забезпечення правової визначеності у формулюванні складу такого злочину, як незаконне збагачення. Це тим більше логічно, якщо враховувати, що Конвенція ООН ратифікована в Україні у 2006 році, а намагання законодавця втілити її статтю 20 у закон про кримінальну відповідальність і на сьогодні не завершилось успіхом, зокрема жодне з відкритих на підставі статті 3682 Кодексу кримінальних проваджень не завершилось вироком суду.

Потребує подальшого ґрунтовного вивчення і питання розуміння статті 20 Конвенції ООН в аспекті закладеної в ній спростовної презумпції у співвідношенні з визначеним Конституцією України принципом презумпції невинуватості. Утім у рамках розглянутої в Рішенні проблематики можна було принаймні стверджувати, що стаття 3682 Кодексу не гарантувала навіть спростовної презумпції, оскільки фактично уможливлювала покладання обов'язку збирати докази законності підстав набуття особою у власність активів у значному розмірі не на сторону обвинувачення (державу), а на сторону захисту (підозрюваного або обвинуваченого), що є неприпустимим з огляду на конституційний принцип презумпції невинуватості. Тому стаття 3682 Кодексу в контексті спроби законодавця імплементувати у правову систему України статтю 20 Конвенції ООН, не відповідає не лише Конституції України, а й, власне, цій статті Конвенції ООН, що Суд у Рішенні залишив поза увагою. У Рішенні не вказано також, що стаття 20 Конвенції ООН не передбачає криміналізації передачі особою активів, законність підстав яких не підтверджено доказами, будь-якій іншій особі, що стаття 3682 Кодексу визначала складом такого злочину, як незаконне збагачення.

Таким чином, можна стверджувати, що у Рішенні слід було акцентувати на проблематиці гармонійної імплементації у правову систему України статті 20 Конвенції ООН, забезпечення якої покладається на Верховну Раду України, водночас так чи інакше Суд не виключив можливості подальшого впровадження у вітчизняну правову систему названої статті Конвенції ООН та підтримав криміналізацію такого злочину, як незаконне збагачення, за умови дотримання приписів та принципів Конституції України.

2. Згідно з пунктом 2 резолютивної частини Рішення стаття 3682 Кодексу втрачає чинність з дня ухвалення Судом Рішення.

Розуміння наслідків втрати чинності статтею 3682 Кодексу, яку Суд визнав неконституційною у Рішенні, пов'язане з принципом дії в часі закону та інших нормативно-правових актів, що закладений у положеннях статті 58 Основного Закону України.

У Рішенні від 19 квітня 2000 року N 6-рп/2000 Суд зазначив, що "згідно з частиною другою статті 58 Конституції України ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення", "кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом'якшує або скасовує відповідальність особи. Це стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо" (абзац третій пункту 2, абзац четвертий пункту 3 мотивувальної частини).

Цілком вірогідно, що у слідчій і судовій практиці може виникнути ситуація, коли всі кримінальні провадження, які були відкриті на підставі нині неконституційної статті 3682 Кодексу, підлягатимуть закриттю через втрату цією статтею чинності з моменту ухвалення Рішення, а надалі, навіть якщо законодавець сформулює відповідно до Конституції України і Рішення склад такого злочину, як незаконне збагачення, осіб, стосовно яких було відкрито названі кримінальні провадження, неможливо буде притягнути до кримінальної відповідальності за такий злочин, як незаконне збагачення.

Очевидно, що за таких умов втрата чинності статтею 3682 Кодексу у зв'язку з визнанням її Судом неконституційною може негативно позначитися на проведеній державою за останні декілька років роботі у сфері протидії корупції, спрямованій на виконання Україною відповідних міжнародних зобов'язань, а отже, спричинити негативні наслідки для важливих суспільних, державних інтересів, іміджу України на міжнародній арені.

У Рішенні залишено поза увагою загрози настання зазначених негативних наслідків, хоча у практиці конституційного судочинства вже була схожа з означеною ситуація, коли визнання Судом неконституційними кримінальних норм щодо смертної кари як виду покарання зумовило у подальшому проблему у судовій практиці щодо призначення особам справедливого та співмірного покарання за особливо тяжкі злочини. Розв'язуючи таку проблему, Суд ухвалив Рішення від 26 січня 2011 року N 1-рп/2011, у якому, зокрема, виходив із того, що "в частині четвертій статті 5 Кодексу 2001 року йдеться про можливість його зміни тільки іншим законом про кримінальну відповідальність, а не Рішенням Конституційного Суду України, який повноважний лише визнавати неконституційними положення закону про кримінальну відповідальність", а також керувався своєю юридичною позицією, викладеною у справі про зворотну дію кримінального закону в часі, за якою "зіставлення положень статей 8, 58, 92, 152, пункту 1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України та статті 6 Кодексу дає підстави дійти висновку, що виключно кримінальними законами України визначаються діяння, які є злочинами, та встановлюється відповідальність за їх вчинення. Відповідно і зворотна дія в часі реалізується через кримінальні закони у випадках, коли вони скасовують або пом'якшують відповідальність особи" (абзаци сьомий, восьмий пункту 4 мотивувальної частини).

Названі юридичні позиції могли бути дороговказом для Суду в нинішній ситуації, оскільки дають можливість стверджувати, що вирішення питання криміналізації чи декриміналізації такого злочину, як незаконне збагачення, не відбувається в рамках прийняття Рішення, а можливе лише шляхом внесення відповідних змін до закону про кримінальну відповідальність. Про це переконливо свідчить і те, що у Рішенні, як зазначалось, повністю підтримується такий важливий юридичний засіб державної політики у сфері протидії корупції, як криміналізація незаконного збагачення, за умови дотримання вимог Конституції України.

Таким чином, визнання неконституційною статті 3682 Кодексу у Рішенні не впливає на умови кримінальної відповідальності осіб, які вчинили до прийняття Рішення такий злочин, як незаконне збагачення, передбачений названою статтею Кодексу.

 

Суддя
Конституційного Суду України

В. В. Городовенко

 

ОКРЕМА ДУМКА

судді Конституційного Суду України Колісника В. П. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 3682 Кримінального кодексу України

Конституційний Суд України Рішенням у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 3682 Кримінального кодексу України від 26 лютого 2019 року N 1-р/2019 (далі - Рішення) визнав такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), статтю 3682 Кримінального кодексу України (далі - Кодекс).

Вважаю за доцільне на підставі статті 93 Закону України "Про Конституційний Суд України" викласти окрему думку з питань, які не були висвітлені у Рішенні, але є важливими в аспекті питання, яке розглядалося, а також зупинитися на прийнятності окремих аргументів і тверджень, які містить Рішення.

Недостатньо обґрунтованим та непереконливим вважаю твердження про те, що "законодавче визначення незаконного збагачення як злочину за умови, якщо сторона обвинувачення не виконує свого обов'язку збирати докази законності підстав набуття особою у власність активів у значному розмірі, уможливлює перекладення цього обов'язку зі сторони обвинувачення (держави) на сторону захисту (підозрюваного або обвинуваченого)" (абзац п'ятий пункту 5 мотивувальної частини Рішення). У такому випадку йдеться про можливе неефективне, нефахове, однобоке, поверхове правозастосування, тобто припускається неналежне виконання вимог процесуального законодавства, зокрема частини другої статті 17 Кримінального процесуального кодексу України, згідно з якою "ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом". Якщо допустити таке неналежне правозастосування, то воно стане очевидним нехтуванням конституційного принципу презумпції невинуватості, насамперед припису частини другої статті 62 Конституції України щодо неприпустимості покладання на особу обов'язку доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

До того ж "прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень" (частина друга статті 9 Кримінального процесуального кодексу України).

Однак Конституційний Суд України у Рішенні виходив із припущення щодо можливого недостатнього професіоналізму сторони обвинувачення, намагаючись сформувати "презумпцію неефективного досудового слідства" у справах, пов'язаних із незаконним збагаченням. Подібна презумпція могла б бути обґрунтованою, проте лише за умови всебічного і ретельного узагальнення судової практики за цією категорією справ, якої насправді немає. Саме тому в цьому аспекті узагальнювати в Україні на сьогодні практично нема чого.

Конституційний Суд України мав би зазначити у Рішенні, що "суб'єктом, який має підтвердити доказами законність підстав набуття активів у власність у значному розмірі є орган досудового розслідування. Перекладення цього обов'язку зі сторони обвинувачення на сторону захисту, зокрема на підозрюваного або обвинуваченого, не допускається з огляду на конституційний припис щодо неприпустимості покладання на особу обов'язку доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (частина друга статті 62 Конституції України)".

Так само непереконливим видається й твердження про те, що начебто законодавча конструкція статті 3682 Кодексу "уможливлює обвинувачення, що ґрунтується на припущеннях" та "дає змогу обґрунтовувати обвинувачення особи у незаконному збагаченні на припущеннях навіть тоді, коли йдеться про особу, яка законно набула певні активи" (абзаци дев'ятий, десятий пункту 5 мотивувальної частини Рішення). Але ж частина третя статті 62 Конституції України містить однозначну імперативну вимогу, згідно з якою обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях. Тобто твердження щодо уможливлення "обвинувачення, що ґрунтується на припущеннях" саме по собі є припущенням лише з огляду на потенційну можливість вияву окремими представниками сторони обвинувачення недостатнього фахового рівня та теоретичної підготовки під час оцінювання доказів. До того ж відповідно до частини третьої статті 373 Кримінального процесуального кодексу України "обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення".

Виходить, що і у випадку спроби сторони обвинувачення перекласти обов'язок підтвердити доказами законність набуття активів у власність у значному розмірі на ту особу, яка набула ці активи, і у випадку спроби сторони обвинувачення обґрунтувати обвинувачення на припущеннях постає питання насамперед не про конституційність чи неконституційність статті 3682 Кодексу, а про рівень фахової підготовки й професіоналізму прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого.

Варто наголосити, що у кримінальному провадженні не допускається використання поняття "непідтвердження доказами (відсутність доказів)" як засобу підтвердження певного факту чи вини підозрюваного або обвинуваченого. Тобто за такого формулювання диспозиції норми, що передбачене частиною першою статті 3682 Кодексу, відсутність підтвердження доказами законності набуття активів ще не означає і не може означати підтвердження незаконності їх набуття, а отже, й наявності у діях відповідної особи об'єктивної сторони складу такого злочину, як незаконне збагачення. Відсутність доказів законності набуття активів може означати лише виникнення підстави для припущення про можливе незаконне збагачення особи. Оскільки "ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину" (частина друга статті 62 Конституції України), а "обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях" (частина третя статті 62 Конституції України), то і для доведення наявності у діях особи складу такого злочину, як незаконне збагачення (об'єктивної сторони складу незаконного збагачення), і для доведення вини особи у вчиненні цього злочину (тобто для підтвердження наявності суб'єктивної сторони складу злочину) саме орган досудового слідства має зібрати, оцінити та надати суду належні докази незаконності набуття особою у власність активів у значному розмірі.

Такий висновок узгоджується і з презумпцією правомірності правочину, згідно з якою "правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним" (стаття 204 Цивільного кодексу України). Якщо стати на позицію, згідно з якою незаконне збагачення може вважатися винятком з презумпції правомірності правочину з огляду, наприклад, на вимоги частини восьмої статті 3 Закону України "Про очищення влади", то й тоді судове рішення щодо визнання правочину недійсним має ґрунтуватися на належних і достатніх доказах. Проте навіть визнання судом недійсним певного правочину, пов'язаного з набуттям особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, ще не означає наявності у діях особи складу такого злочину, як незаконне збагачення, передбаченого статтею 3682 Кодексу, та доведеності її вини у вчиненні такого злочину. Обвинувачення особи у вчиненні зазначеного злочину має ґрунтуватися на достатніх доказах, зібраних та наданих суду насамперед органом досудового слідства. Надання доказів підозрюваним або обвинуваченим є можливим, але може здійснюватися лише на його власний розсуд, зокрема й у тому випадку, коли особа підозрюється або обвинувачується у незаконному збагаченні.

У Рішенні Конституційний Суд України зазначив: "Положення статті 3682 Кодексу сформульовані таким чином, що сумніви стосовно законності підстав набуття особою у власність активів можуть тлумачитися не на користь цієї особи та можуть розглядатися як підтвердження її незаконного збагачення" (абзац одинадцятий пункту 5 мотивувальної частини). Однак відповідно до частини третьої статті 62 Конституції України "усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь", і це означає, що будь-які сумніви щодо законності підстав набуття особою у власність активів не можуть розглядатися як підтвердження її незаконного збагачення. Тотожне положення міститься в частині четвертій статті 17 Кримінального процесуального кодексу України: "Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи".

Складається враження, що Рішення засноване переважно на підході, згідно з яким на предмет конституційності перевірявся не так зміст статті 3682 Кодексу, як гіпотетична можливість її неефективного застосування (з урахуванням реальної усталеної практики, з огляду на ймовірні зловживання під час досудового розслідування та можливе недбале ставлення прокурора або слідчого до обов'язків, покладених на них процесуальним законодавством), а також ґрунтується на обумовлених таким підходом припущеннях.

Конституційний Суд України у мотивувальній частині Рішення мав би звернути увагу на те, що, крім закону про кримінальну відповідальність (стаття 3682 Кодексу), питання незаконного збагачення є предметом регулювання й інших законів України. Це зовсім не означало б спроби тлумачити один закон через інший чи з'ясувати конституційність законодавчого формулювання складу такого злочину, як незаконне збагачення, через звернення до інших законів України, а лише дало б змогу простежити ті підходи до встановлення феномену незаконного збагачення, які вже втілені в українському законодавстві, пройшли певну апробацію на практиці і можуть бути враховані у подальшому для удосконалення відповідного законодавчого регулювання.

Так, згідно з частиною восьмою статті 3 Закону України "Про очищення влади" підставою для заборони обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування протягом десяти років є встановлення невідповідності вартості майна (майнових прав), зазначених у поданих за попередній рік деклараціях (про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру) суб'єктів декларування (осіб, які зобов'язані подавати декларацію відповідно до закону), доходам, отриманим ними із законних джерел. Цей законодавчий припис значною мірою збігається з положеннями Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції 2003 року, відповідно до статті 20 якої критерієм незаконного збагачення так само визнається "значне збільшення активів посадової особи органу публічної влади, яке перевищує її законні доходи". Таким чином, ставиться під сумнів доброчесність посадової особи у тому випадку, коли вартість набутих нею у власність активів значно перевищує її законні доходи, і саме тому до неї може висуватися обґрунтована вимога щодо підтвердження нею своєї доброчесності шляхом "раціонального обґрунтування" зазначеної диспропорції (різниці).

Однак критерії незаконного збагачення, передбачені частиною восьмою статті 3 Закону України "Про очищення влади", можуть бути застосовані лише для цілей цього закону та не можуть використовуватися для встановлення складу злочину, передбаченого частиною першою статті 3682 Кодексу, оскільки ознаки кримінально караного незаконного збагачення мають бути визначені виключно законом про кримінальну відповідальність, застосування якого за аналогією заборонено (частина четверта статті 3 Кодексу). Водночас критерії незаконного збагачення, передбачені частиною восьмою статті 3 Закону України "Про очищення влади", можуть бути в подальшому враховані законодавцем при встановленні ознак такого злочину, як незаконне збагачення. Яка саме невідповідність (наприклад, кратність диспропорції, відмінність, різниця) між задекларованими легальними доходами посадової особи та набутими нею активами (йдеться про перевищення вартості набутого майна над рівнем законних легальних доходів) може становити склад такого злочину, має встановити Верховна Рада України, але обов'язково з урахуванням відповідних конституційних принципів.

Згідно із Законом України "Про запобігання корупції" до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції належить, зокрема, здійснення "контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування" (пункт 8 частини першої статті 11). Національне агентство з питань запобігання корупції може запропонувати відповідному суб'єкту декларування у разі виявлення протягом повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак недостовірності задекларованих відомостей, неточності оцінки задекларованих активів, конфлікту інтересів, незаконного збагачення надати письмові пояснення та/або копії документів, що підтверджують законність набуття активів (абзац перший пункту 10 розділу III "Порядок проведення повної перевірки декларацій" Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 10 лютого 2017 року N 56 зі змінами).

Відповідно до пункту 10 частини сьомої статті 56 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 2 червня 2016 року N 1402-VIII, зі змінами, суддя зобов'язаний "підтверджувати законність джерела походження майна у зв'язку з проходженням кваліфікаційного оцінювання або в порядку дисциплінарного провадження щодо судді, якщо обставини, що можуть мати наслідком притягнення судді до дисциплінарної відповідальності, викликають сумнів у законності джерела походження майна або доброчесності поведінки судді". Тобто за певних обставин, у тому числі у зв'язку з виявленням у декларації судді значної розбіжності між вартістю набутого ним майна та задекларованими ним законними доходами, на суддю може бути покладено обов'язок підтвердити законність джерела походження майна. Крім того, за Законом України "Про судоустрій і статус суддів" суддя зобов'язаний щорічно подавати декларацію доброчесності, у якій має насамперед підтвердити відповідність рівня свого життя наявному в нього та членів його сім'ї майну і одержаним ними доходам (пункт 1 частини третьої статті 62).

Саме на підставі такого попереднього огляду та аналізу законодавства Конституційний Суд України міг би зробити висновки, що містяться в абзацах четвертому, п'ятому пункту 7 мотивувальної частини Рішення, і тоді вони були б більш логічними, послідовними та обгрунтованими. Ідеться, зокрема, про прийнятність законодавчого закріплення вимоги щодо "раціонального пояснення" чи "раціонального обґрунтування" особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, невідповідності між вартістю набутих нею активів та задекларованими нею законними доходами. Такий припис може бути встановлений законом як вимога підтвердження доброчесності посадової особи та як превентивний засіб у боротьбі з корупцією, однак, з огляду на положення статті 62 Конституції України, ця вимога не може встановлюватися законом як обов'язок особи доводити свою невинуватість у вчиненні злочину та надавати докази в межах кримінального провадження (абзац четвертий пункту 7 мотивувальної частини Рішення).

Так само більш логічним був би висновок щодо можливості запровадження законом такої підстави для припинення подальшого виконання посадовою особою функцій держави або місцевого самоврядування, як відсутність "раціонального пояснення" (чи "раціонального обґрунтування") у випадку невідповідності між вартістю активів, набутих цією особою, та задекларованими нею законними доходами. Однак у будь-якому разі обов'язок доведення вини посадової особи у вчиненні такого злочину, як незаконне збагачення, має покладатися законом лише на державні органи, уповноважені процесуальним законом (абзац п'ятий пункту 7 мотивувальної частини Рішення).

Водночас слід визнати, що законодавче формулювання складу такого злочину, як незаконне збагачення, передбаченого частиною першою статті 3682 Кодексу, на жаль, насправді є недолугим, слабким і недосконалим. Однак зазначені вади цієї юридичної конструкції не можуть бути достатнім критерієм її конституційності чи неконституційності. Зокрема, через невдале та нелогічне законодавче формулювання зазначена норма з дня її запровадження до 26 лютого 2019 року так і не перетворилася на один із головних та ефективних юридичних засобів подолання корупції в Україні.

Через істотні вади законодавчого формулювання стаття 3682 Кодексу набула характеру вразливого, суперечливого, нелогічного та недолугого засобу, який лише дискредитував ідею боротьби з корупцією, породив надмірні ілюзії, безпідставні очікування і сподівання, дозволив поєднати імітацію такої боротьби з профанацією, відволікаючи фахівців на безперспективні кримінальні провадження та штучно розпорошуючи їхні зусилля. А непрофесіоналам така недолуга юридична конструкція давала змогу уникати кваліфікації низки корупційних правопорушень за більш "складними" та "проблемними" з точки зору пошуку доказової бази статтями Кодексу, обмежуючись при цьому встановленням начебто більш "простого", "легкого" та "очевидного" складу такого злочину, як незаконне збагачення, для доведення якого, на перший погляд дилетанта, буцімто потрібно було набагато менше часу, зусиль та енергії.

Конституційний Суд України у Рішенні міг би скористатися правом, яке надає йому стаття 91 Закону України "Про Конституційний Суд України", та відтермінувати дату втрати чинності статтею 3682 Кодексу (наприклад, на три місяці). Також слід було рекомендувати Верховній Раді України протягом трьох місяців уточнити законодавче формулювання складу такого злочину, як незаконне збагачення, передбаченого статтею 3682 Кодексу, з урахуванням юридичних позицій, викладених у Рішенні. До такого уточнення у правозастосовній практиці варто було б повернутися до застосування статті 3682 Кодексу у редакції Закону України від 14 жовтня 2014 року N 1698-VII, згідно з якою незаконним збагаченням визнавалося "набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність майна, вартість якого значно перевищує доходи особи, отримані із законних джерел, або передача нею такого майна близьким родичам".

 

Суддя
Конституційного Суду України

В. П. Колісник

 

ОКРЕМА ДУМКА

судді Конституційного Суду України Лемака В. В. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 3682 Кримінального кодексу України

Вважаю за необхідне у цій окремій думці відповідно до статті 93 Закону України "Про Конституційний Суд України" звернутися до Рішення Конституційного Суду України (далі - Суд) щодо норми Кримінального кодексу України (далі - КК), яка встановлювала відповідальність за незаконне збагачення. На превеликий жаль, мені не вдалося навести достатньо аргументів, які дали б змогу переконати колег у протилежному. Давайте спробуємо разом розібратися в цій справді складній справі, де немало юридичних тонкощів. Окрім іншого, в Рішенні Суду від 26 лютого 2019 року N 1-р/2019 (далі - Рішення) йдеться про значуще для суспільства питання, яке стосується фундаментальних конституційних цінностей.

I. Загальні дефекти методології Рішення Суду

Рішення не відповідає вимогам до його аргументації за основними параметрами (логічними й сутнісними), що проявляється в усьому його тексті. І річ не в тому, як його сприймає громадська думка, річ у його аргументах.

Якщо узагальнити, то концептуальні недоліки Рішення зводяться до такого: 1) ігнорування презумпції конституційності акта, яка полягає в тому, що всі сумніви під час дослідження відповідності акта конституції підтверджують його конституційність, а не навпаки. Суд у Рішенні зробив "навпаки", керуючись припущеннями; 2) Суд відступив від власних позицій щодо доктрини "дружнього ставлення до міжнародного права", яку більш коректно назвати доктриною дружнього до міжнародного права тлумачення конституції. Останнє втілює загальновизнаний принцип міжнародного права - добросовісного виконання державою міжнародних договорів (Pacta sunt servanda). У Рішенні Суд зробив усе навпаки - засвідчив сприйняття конституційних принципів та їх утілення в нормі закону в спосіб, який створює "напруженість" з міжнародними правовими зобов'язаннями України; 3) ігнорування досвіду тлумачення і застосування зарубіжними конституційними судами конституційних принципів щодо незаконного збагачення; в останні десятиліття справ з подібним предметом (дослідження співвідношення конституційного принципу презумпції невинуватості й норми кримінального закону про незаконне збагачення) було багато в інших державах, однак їх відповідна офіційна конституційна доктрина не заінтересувала Суд; 4) неврахування висновків правової доктрини (правової науки) та експертного середовища з цього питання. Судовий розсуд не означає сваволю. Стандартом у цьому плані, звісно, є не громадська думка, а "спільнота знаючих юристів - юридична спільнота", що повинно "спонукати суддю усвідомити необхідність різниці між суб'єктивними поглядами і теорією права у суспільстві, у якому він діє... Він повинен спостерігати себе збоку" (Аарон Барак). Суд не побачив себе "збоку", тобто з позицій юридичної спільноти - вітчизняної та міжнародної.

Частина висновків, що містяться у Рішенні, є суперечливими, очевидно необґрунтованими або ж позбавленими внутрішньої логіки.

Декілька прикладів. У підсумковому висновку пункту 6 мотивувальної частини Рішення Суд відзначив, що "отже, особа не може нести кримінальну відповідальність за діяння, вчинені до набрання чинності законом, яким ці діяння криміналізовано" - ніби хто-небудь всерйоз стверджував протилежне і ніби практика судового застосування також свідчить про зворотне. При цьому Суд утримався від того, щоб указати на термін (момент у часі), з якого стаття 3682 КК набрала чинності.

У цьому ж ряду висновок у другому абзаці пункту 7 Рішення, за яким стаття 3682 КК "не відповідає вимозі юридичної визначеності...", а "диспозиція цієї норми сформульована недостатньо чітко й допускає неоднозначне її розуміння, тлумачення та застосування". У Рішенні є численні посилання на низку позицій Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), проте незрозуміло, звідки такий висновок про невизначеність, на які аргументи обпирається Суд, яким чином критерії визначеності можуть бути "прикладені" до аналізованої норми КК?!

Особливо звертаю увагу на підсумковий висновок Суду в пункті 7 мотивувальної частини Рішення. Підтвердивши, з одного боку, "виняткове суспільне та державне значення" протидії корупції в Україні та "важливість" криміналізації незаконного збагачення, Суд наголосив, що законодавчим формулюванням складу такого злочину, як незаконне збагачення, не можна "уможливлювати притягнення особи до кримінальної відповідальності лише на підставі відсутності підтвердження доказами законності підстав набуття нею у власність активів".

У цьому аспекті має місце зміщення акцентів нормативної конструкції у законі, який встановлює кримінальну відповідальність (законна підстава), і порядку здійснення кримінального провадження, через яке особа притягується до такої відповідальності (кримінальний процес).

Сьогодні цивілізований світ розуміє під незаконним збагаченням як нормативної конструкції складу злочину саме те явище, за вчинення якого, на думку Суду, не можна законодавчо встановити кримінальну відповідальність. Позиція міжнародного співтовариства є протилежною і втілена, зокрема, в міжнародних договорах. Україна взяла на себе міжнародно-правове зобов'язання вжити заходів "для визнання злочином умисне незаконне збагачення, тобто значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати" (стаття 20 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції 2003 року), про що нижче буде відзначено.

Звісно, Україна взяла на себе таке зобов'язання за умов узгодження законодавчої криміналізації незаконного збагачення з Конституцією України і за умов, які виправдовують досягнення відповідних суспільних цілей. Зі змісту Рішення ніби вбачається, що законодавець у статті 3682 КК свавільно встановив кримінальну відповідальність і порушив при цьому Конституцію України, зокрема її статті 8, 62 і 63. Чи так це насправді?

II. Яка мета, яким був суб'єкт злочину за статтею 3682 КК і чому це важливо?

Мета законодавчої криміналізації "незаконного збагачення" очевидна й викликана гострими суспільними викликами в Україні. Серед таких викликів - рівень політичної корупції, який загрожує спроможності держави здійснювати базові функції. Іншими словами, рішення законодавця щодо встановлення кримінальної відповідальності за відповідне діяння має підґрунтя як у фундаментальних конституційних цінностях, так і, м'яко кажучи, підтверджується суспільним контекстом.

Суд продовжив традицію розглядати окремі сегменти Конституції України та законів України ізольовано, без урахування цілісності відповідно конституційної та законодавчої матерії. Слід було врахувати, що фундаментальними цілями Конституції України, як випливає зі змісту її преамбули, є забезпечення прав і свобод людини, а також розвиток демократичної і правової держави. Згідно з частиною другою статті 3 Конституції України головний обов'язок держави - утвердження і забезпечення прав і свобод людини. Реальне забезпечення прав і свобод людини залежить від ефективності та відповідальності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб. Корупція в сфері здійснення повноважень останніх є загрозою для гарантування прав і свобод людини та прямо суперечить конституційному обов'язку держави й цілям самої Конституції України. Відтак протидія корупції в Україні акумулює і потреби дієвості конституційних гарантій щодо індивідуальних прав і свобод людини, і публічний інтерес.

Хто виступав суб'єктом злочину, встановленого статтею 3682 КК? Це важливо для розуміння співвідношення прав людини, з одного боку, і спеціального статусу певної категорії осіб, з іншого. Отже, за статтею 3682 КК можна було кваліфікувати лише діяння, вчинені особами, які "уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування" (умовно будемо називати їх чиновниками). Однак у ній ідеться не про всіх чиновників, а лише проти тих, які (за змістом диспозиції статті) набувають у власність або передають іншим особам активи "у значному розмірі". Із примітки до статті 3682 КК та інших норм законодавства України випливає, що на 2019 рік "значний розмір" статті 3682 КК вираховується як 960500 грн. (еквівалент у понад 35 тисяч доларів США).

Мораль і совість, а також здоровий глузд (сукупно їх можна назвати вимогами пропорційності) у поєднанні із суспільним контекстом примушують нас визнати, що у вказаному розмірі активи не можуть зненацька з'явитися у доброчесного чиновника, який при цьому не є спроможним ідентифікувати джерело їх законного походження. Проте Суд у Рішенні якраз і зробив таке припущення: "За цих обставин уможливлюється притягнення до кримінальної відповідальності за незаконне збагачення особи, яка на законних підставах набула активи у власність, але не має підтвердження законності підстав такого набуття" (абзац десятий пункту 5).

Ще на один аспект треба звернути увагу - зайняття відповідної посади передбачає добровільне взяття на себе претендентом на цю посаду додаткових обов'язків щодо доброчесності, які відображають потребу довіри суспільства до органів публічної влади. До цих обов'язків належить, окрім іншого, обов'язок не лише декларувати свої доходи, майновий стан і витрати, а також на вимогу уповноважених державних органів (Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) надавати додаткові пояснення й документи. Претендент на посаду, отже, завчасно і чітко усвідомлює, який набір прав і обов'язків очікує його в разі зайняття посади - цей набір називають у юриспруденції "спеціальним статусом" і Суд не міг не врахувати цього.

Варто повторити: лише порушення чиновником обов'язків, які випливають із його спеціального статусу і полягають у неможливості пояснити різницю в доходах і витратах у розмірі еквівалента понад 35 тисяч доларів США, дозволяло кваліфікувати його діяння за статтею 3682 КК (після набрання нею чинності у 2015 році), тобто створює законну підставу для кримінального провадження.

III. Принцип презумпції невинуватості і стаття 3682 КК

Найбільш серйозна "претензія" до статті 3682 КК - це нібито її невідповідність двом конституційним принципам: презумпції невинуватості особи та так званому "принципу мовчання". Принцип презумпції невинуватості полягає в тому, що "особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду", "ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину", "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь" (частин перша, друга, третя статті 62 Конституції України). Пов'язаний із ним "принцип мовчання" передбачає, що "особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом" (частина перша статті 63 Конституції України).

Щоб без поспіху розібратися, слід повернутися до "спеціального статусу". Як носій спеціального статусу, чиновник має згідно із законом певні обов'язки, які випливають із такого статусу. Серед них не лише подання декларації, а й обов'язок на вимогу уповноваженого державного органу надати додаткові пояснення чи документи, які відображають його майновий стан, доходи і витрати. Іншими словами, на чиновника покладено обов'язок підтвердити та пояснити відомості, які пов'язані з його життям. При цьому йдеться не про притягнення до юридичної відповідальності, а про виконання встановленого законом обов'язку, який чиновник добровільно взяв на себе, обійнявши посаду. Звісно, у цих правовідносинах чиновник не може відмовлятися від виконання обов'язку, прикриваючись "принципом мовчання" (про "покази" не йдеться) чи принципом невинуватості (про жодну "вину" також не йдеться).

Після отримання від чиновника пояснень і документів, уповноважені державні органи оцінюють їх і можуть дійти висновку, що надані пояснення і документи не підтверджують законності набуття у власність активів у значних розмірах, внаслідок чого виникають підстави для кваліфікації діяння чиновника за 3682 КК. Отже, якщо особа не може обґрунтовано пояснити походження власних активів у значному розмірі у зв'язку з її законним доходом, то це не є достатнім для того, щоб визнати її винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, яке було передбачено статтею 3682 КК; воно є лише законною підставою для початку кримінального провадження за вказаною статтею КК.

Для досягнення цілей кримінального провадження (зокрема, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини - стаття 2 Кримінального процесуального кодексу України, далі - КПК) необхідно з'ясувати й оцінити набагато більше обставин, у тому числі обставини набуття активів у власність, а також відомості, пов'язані з їх власником та членами його сім'ї, - стиль їхнього життя, трудову діяльність, доходи, позики, які вони одержували, успадковане ними майно, їхні витрати, їхні відносини з особами, яким відомо, що вони займаються незаконною діяльністю, тощо. Слід враховувати можливості накопичення наявного майна протягом усього трудового часу, а не лише протягом певного періоду. Зазначені обставини підлягають доведенню органами досудового слідства після початку кримінального провадження. З початком кримінального провадження починаються відносини, пов'язані з притягненням особи до кримінальної відповідальності, і, звісно, на цю особу поширюються відповідні конституційні гарантії.

Суд зобов'язаний був дати тлумачення конституційним принципам презумпції невинуватості та "мовчання", які спрямовані на запобігання інквізиційного викриття злочинця і мають вирішальне значення для захисту свободи особи. У державі, заснованій на верховенстві права, конституційні принципи презумпції невинуватості та "мовчання" підлягають ретельній охороні. Як випливає з указаних принципів Конституції України і з норм КПК, безумовно, тягар доказування покладено на уповноважені державні органи.

Тлумачення цих конституційних принципів могло дати відповідь на низку запитань, зокрема:

1. Конституційні принципи презумпції невинуватості та "мовчання" слід сприймати у зв'язку з їхньою метою - захист свободи особи під час притягнення її до юридичної відповідальності й здійснення права на справедливий суд, а не поширювати на інші сфери. З цього приводу варто навести приклад у рішенні "United States v. Sullivan" (1927). Верховний Суд США зауважив, що надання особою уряду інформації, яка вимагається законом, не слід вважати порушенням П'ятої поправки. При цьому слід уникати тлумачення, з якого можна зробити висновок про виправдання дій правопорушника, бо це суперечило б цілям і податкового закону, і належному застосуванню П'ятої поправки. Саме П'ята поправка до Конституції США містить положення, з яких суди виводять принцип презумпції невинуватості та "принцип мовчання".

2. Гарантії щодо презумпції невинуватості є частиною права на справедливий судовий процес - це випливає з пункту 1 і 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. У Рішенні Суду міститься посилання на неї: "Згідно з пунктом 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку" (абзац четвертий пункту 4 Рішення). ЄСПЛ неодноразово підкреслював подібний підхід. Із цього випливає, зокрема, що принцип презумпції невинуватості не слід застосовувати до будь-яких сфер і типів правовідносин.

3. Принципи Конституції України треба тлумачити дружньо щодо норм міжнародного права, на що Суд неодноразово вказував (наприклад, у Рішенні від 1 червня 2016 року у справі N 2-рп/2016).

Саме у цій конкретній справі це було можливо і доречно з методологічної точки зору. На сьогодні практично всі держави - члени ООН (186 у 2017 році) ратифікували Конвенцію ООН проти корупції, визнавши у такий спосіб, що законодавче встановлення "незаконного збагачення" як злочину є сумісним з конституційними принципами презумпції невинуватості та "мовчання", які текстуально або імпліцитно присутні у всіх національних правових системах.

Вказана Конвенція ООН була ратифікована Україною 2006 року. Цікаво, що Російська Федерація, ратифікувавши її у 2006 році, зробила застереження саме щодо її статті 20, де міститься формулювання "незаконного збагачення".

Конвенція ООН проти корупції стала глобальним документом у цій сфері, відтак положення статей 62 і 63 Конституції України, які встановлюють принципи презумпції невинуватості та "мовчання" та сумісність із ними норми кримінального закону про незаконне збагачення, не повинні сприйматися в інших координатах.

Відомо й те, що на сьогодні понад 40 держав світу встановили кримінальну відповідальність за незаконне збагачення і у всіх цих державах принцип презумпції невинуватості має конституційний ранг. Більшість інших держав із тих, які окремо не встановили законом складу злочину з такою назвою (США, наприклад), протидіють незаконному збагаченню, імплементувавши відповідальність за вчинення цього діяння до податкового законодавства, норм щодо протидії легалізації (відмиванню) доходів, отриманих нелегальним шляхом, що в сукупності дозволяє притягнути публічних осіб до відповідальності за незаконне збагачення.

4. Варто ще раз звернути увагу на формулювання частини другої статті 62 Конституції України: "Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду". Очевидно, що ця конституційна гарантія стосується осіб, які перебувають у правовідносинах, коли вони притягуються до кримінальної відповідальності або ж їх звинувачено у вчиненні злочину, а не осіб, які перебувають у інших правовідносинах. Мета конституційного принципу презумпції невинуватості - захист свободи і гідності особи в умовах притягнення її до кримінальної відповідальності та/чи публічного звинувачення у вчиненні злочину. Однак цей принцип не може стати виправданням відмови від виконання встановленого законом обов'язку особою зі спеціальним статусом.

Резюме: стаття 3682 КК не стосується "процесуального аспекту" і не заперечує гарантій, якими особа наділена в кримінальному провадженні. Передбачаючи склад кримінального правопорушення, вона не регламентувала (і не могла регламентувати) питання порядку здійснення кримінального провадження. Так само і конституційні гарантії в жодному випадку не можна тлумачити й застосовувати з метою, яка суперечить їхньому конституційному призначенню та загальним цілям Конституції України.

IV. Стаття 3682 КК і юридична визначеність

Деякі кажуть, що до цієї статті КК є "претензії", мовляв, вона не є чітко визначеною. Слід розібратися з цим. Відомо, що сама природа норм закону вимагає закріплення в тексті не лише переліку конкретних життєвих ситуацій, а й загальних понять, утілених в абстрактних правилах. Це означає, що потреба надати більшої визначеності нормативному тексту не є винятковою ситуацією. Це стосується і визначення у законі правопорушення. У самому Рішенні Суду згадано Рішення ЄСПЛ у справі "S.W. проти Сполученого Королівства" (S.W. v. the United Kingdom) від 22 листопада 1995 року, в якому наголошено, що будь-яке правопорушення має бути чітко визначене в законі; такій вимозі відповідає стан, коли особа може знати з формулювання відповідного припису, а за потреби - за допомогою його тлумачення судом, за які дії або бездіяльність її може бути притягнуто до кримінальної відповідальності (пункт 35).

Звертаю увагу: як свідчить позиція ЄСПЛ, визначене у законі правопорушення - це таке, коли особа може знати межі кримінально караної поведінки, за потреби (увага!) - "за допомогою його тлумачення судом". Однак Суд зробив із цього протилежний висновок - відмовитися від тлумачення закону як інструмента надання правової визначеності в процесі правової аргументації, тобто віднайдення конституційного контенту в статті 3682 КК.

Суд, отже, відмовився від тлумачення норми, хоча міг і зобов'язаний був це зробити для аргументації Рішення. Що конкретно він повинен був зробити за практичної потреби тлумачення? По-перше, визначити момент, з якого лише й могла бути застосована до діянь вказана норма (складність полягала в тому, що редакція статті 3682 КК декілька разів змінювалася з моменту її ухвалення в 2011 році), і підкреслити, що ця норма не застосовується щодо "набуття активів" особою до набрання нею чинності (Lex retro non agit). По-друге, роз'яснити понятійне ядро цієї статті, зокрема таких термінів, як "набуття особою у власність активів", "законність підстав набуття", "підтвердження доказами", "передача активів іншій особі" тощо. По-третє, акцентувати на тому, що притягнення до кримінальної відповідальності за 3682 КК, як і за будь-якою іншою статтею КК, здійснюється безумовно з дотриманням конституційних гарантій прав людини, зокрема принципу презумпції невинуватості та "принципу мовчання", які втілені також у нормах КПК, зі змісту яких випливає, що тягар доказування покладається на уповноважені державні органи.

І хоча з'ясування змісту наведених понять, по суті, не виходить за межі текстуального тлумачення (у зв'язку з іншими правовими текстами), таке тлумачення могло вирішити проблемні питання застосування статті 3682 КК. Річ у тім, що Суд, захопившись гіпотетичними припущеннями про наявність проблем у застосуванні статті 3682 КК, особливо щодо суб'єкта, на якого покладається "тягар доказування", не спробував емпірично не лише підтвердити чи спростувати їх, а й витлумачити практику застосування цієї норми.

Як видається, Суд відмовився від тлумачення положень статті 3682 КК, виходячи з уявлень про те, що нібито "тлумачення закону" не належить до його повноважень. При цьому було проігноровано різницю між офіційним тлумаченням як видом провадження (за ініціативою інших суб'єктів) і тлумаченням як складовою процесу обґрунтування рішення. На мою думку, у кожній справі Суд повинен тлумачити закон, якщо останній є об'єктом конституційного контролю і вирішується питання про його конституційність. Вирішити питання про конституційність закону означає віднайти/не віднайти в ньому конституційний контент (втілення в його змісті принципів і норм Конституції України).

Твердження про невизначеність змісту статті 3682 КК є надто перебільшеними, з огляду на два аспекти. По-перше, названа стаття майже стовідсотково кореспондується зі статтею 20 Конвенції ООН проти корупції "Незаконне збагачення", яка передбачає: "За умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисне незаконне збагачення, тобто значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати". Різниця між формулою цієї норми - "...які вона не може раціонально обґрунтувати" і формулою статті 3682 КК - "законність підстав набуття яких не підтверджено доказами" - незначна, а відмінність полягає якраз у тому, що українська версія навіть гіпотетично не покладає на особу обов'язку надавати докази законності підстав набуття активів, тоді як міжнародно-правова норма якраз у цьому аспекті сформульована інакше - "...вона не може раціонально обґрунтувати".

По-друге, в аспекті твердження про "невизначеність" статті 3682 КК варто відзначити також, що за застосування подібного підходу Судом (відмови a priori від тлумачення), набагато більш невизначеними зовні є значна частина інших статей КК - наприклад, "стаття 209. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом" або "Стаття 205. Фіктивне підприємництво", однак наведене, сподіваюся, не стане підставою для визнання цих норм неконституційними, бо судове тлумачення якраз для того й існує, щоб усунути (за її наявності) таку невизначеність.

По-третє, методики тлумачення закону, якщо зважити на досвід зарубіжних конституційних судів, полягають у тому, що навіть якщо певне положення закону допускає два різні тлумачення, одне з яких узгоджується з конституційними принципами, а друге - не узгоджується, то це означає відсутність підстав для скасування цього положення (конституційно-конформне тлумачення) (див., наприклад, Рішення Конституційного Суду Чеської Республіки від 26 березня 1996 року, Pl.S 48/95). Суд визнав норму неконституційною, навіть не спробувавши витлумачити її.

Якби Суд усе-таки спробував витлумачити положення статті 3682 КК, він повинен би сприйняти її як частину узгодженої структури, до якої входять Конституція України, офіційна конституційна доктрина (попередні позиції Суду) та КПК. "Читати" норму особливої частини КК неможливо ізольовано від конституційних принципів і норм КПК. Не спробувавши дати тлумачення, Суд загалом не міг дійти до висновку про відсутність конституційного контенту (зокрема, принципу презумпції невинуватості, принципу "мовчання") у змісті норми КК, а відтак - визнати її неконституційною.

V. Наслідки визнання статті 3682 КК неконституційною

Інколи підкреслюють, що жодного судового вироку за результатами кримінального провадження за статтею 3682 КК станом на 2019 рік немає, а отже і немає раціональних доводів її існування як такої (за різними відомостями близько 70 кримінальних проваджень було розпочато за вказаною статтею КК). За такою логікою значна частина статей КК видаються "зайвими", бо на їх підставі немає ні ухвалених судових вироків, ні жодного кримінального провадження. Однак сприймати у такий спосіб закон, яким встановлено кримінальну відповідальність, не можна через те, що він виконує більше важливих функцій, і насамперед - превентивну функцію.

Які наслідки ухвалення Рішення, окрім політичних та репутаційних ризиків для держави? Визнання статті 3682 КК неконституційною має низку наслідків, які впливають на національний правопорядок і є явно такими, що суперечать цілям Конституції України:

1. Руйнація важливої складової нормативної системи протидії корупції. Те, що щороку від 800 тисяч до понад одного мільйона осіб акуратно заповнювали й подавали е-декларації, було "заслугою" і статті 3682 КК. Хоча в КК й передбачено окрему статтю 3661 з назвою "Декларування недостовірної інформації", між нею і його статтею 3682 існував нерозривний зв'язок. По-перше, механізм декларування якраз і був запроваджений з метою створення організаційної інфраструктури, спрямованої на протидію незаконному збагаченню чиновників. Стаття 3682 КК утримувала осіб від внесення до декларацій фактичних даних, які могли свідчити про незаконне збагачення.

По-друге, скасування статті 3682 КК унікально дає змогу особі внести до декларації відомості про активи незалежно від законності джерел їх походження (декларація подана вчасно й заповнена "правдиво"). У такому випадку спеціалізовані антикорупційні органи, навіть за наявності повноважень, на сьогодні позбавлені можливості ініціювати притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які набули активи у власність без законних підстав, з причини відсутності відповідного законного підґрунтя (Nulla poena sine lege).

2. Закриття кримінальних проваджень за статтею 3682 КК відзначається не лише техніко-юридичним характером через те, що уможливлює уникнення кримінальної відповідальності особами, яких уже було звинувачено у вчиненні відповідного злочину. Відомо, що протидія корупції, вчиненої організованими групами або злочинними організаціями, є особливо складною з огляду на спроможність останніх до активної протидії правосуддю - із залученням значних ресурсів. Не випадково викриття та нейтралізація таких злочинних структур у зарубіжних країнах нерідко вчиняються саме через механізми контролю незаконних доходів їх лідерів (відома справа Аль Капоне, 1931, США). Механізми виявлення незаконного збагачення мають істотне значення для протидії та превенції терористичної діяльності, а також виявлення розвідувальної активності інших держав (справа Олдріча Еймса, 1993 - 1994, США).

Отже, законодавче встановлення кримінальної відповідальності у статті 3682 КК було узгоджене з цілями Конституції України, виступало сумісним з конституційними принципами верховенства права та презумпції невинуватості. Аргументами Рішення не підтверджено іншого.

 

Суддя
Конституційного Суду України

В. В. Лемак

 

ОКРЕМА ДУМКА

судді Конституційного Суду України Первомайського О. О. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 3682 Кримінального кодексу України

Конституційний Суд України 26 лютого 2019 року ухвалив Рішення N 1-р/2019 у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 3682 Кримінального кодексу України (далі - Кодекс), у якому визнав такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), статтю 3682 Кодексу (далі - Рішення).

На підставі статті 93 Закону України "Про Конституційний Суд України" (далі - Закон) та § 74 Регламенту Конституційного Суду України, вважаю за необхідне викласти окрему думку щодо ухваленого Рішення.

1. Конституційний Суд України у своїх рішеннях традиційно та слушно посилається на ряд засадничих приписів Конституції України, а саме:

- Україна є демократична, правова держава (стаття 1);

- права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (частина друга статті 3);

- в Україні визнається і діє принцип верховенства права (частина перша статті 8).

Зазначені приписи Конституції України мали б застосовуватися в їх взаємозв'язку й щодо питання визначення відповідності Конституції України статті 3682 Кодексу, оскільки системний аналіз зазначених норм Конституції України (в аспекті створення конституційного підґрунтя для боротьби та іншої протидії корупції) дає підстави для висновку, що демократичною та правовою може визнаватися держава, що водночас є антикорупційною державою.

З цих міркувань вважаю, що Конституційний Суд України, розглядаючи справу щодо відповідності Конституції України статті 3682 Кодексу, мав би сформувати юридичну позицію стосовно зв'язку таких понять, як демократична держава, правова держава, верховенство права та антикорупційна держава.

При формуванні такої юридичної позиції слід було б взяти до уваги, зокрема, значення та місце кримінальної відповідальності за незаконне збагачення, як одного з правових інструментів боротьби з корупцією, в загальному механізмі протидії цьому негативному явищу, враховуючи те, що кримінальна відповідальність за дії з незаконного збагачення, безперечно, характеризується потужним превентивним та каральним антикорупційним потенціалом і органічно пов'язана та кореспондується з обов'язком держави боротися чи іншим чином протидіяти корупції. Власне Конституційний Суд України в Рішенні прямо та недвозначно вказує на подібних завданнях держави (абзац шостий пункту 7 мотивувальної частини Рішення).

Звісно, формулювання юридичної позиції щодо взаємозв'язку понять демократична держава, правова держава, верховенство права та антикорупційна держава є складним завданням, однак з огляду на прогнозовану суспільну та правову значущість Рішення Конституційний Суд України мав надати подальші правові орієнтири в цій проблематиці для громадянського суспільства, органів державної влади та інших зацікавлених осіб.

Потреба в юридичній позиції з цього питання важлива також з огляду на те, що, по-перше, в Рішенні не визнано такою, що суперечить Конституції України, саму ідею криміналізації дій з незаконного збагачення, а отже, це не виключає, а радше передбачає внесення змін до Кодексу в цій частині, які повинні бути позбавлені недоліків статті 3682 Кодексу, що визнана Конституційним Судом України неконституційною. По-друге, на розгляді Конституційного Суду України перебувають ще кілька справ, що прямо або дотично стосуються боротьби або іншої протидії корупції, а отже, Рішення у цій справі певним чином вплине на подальше вирішення інших справ.

Наостанок слід визнати ту обставину, що текст Конституції України не вичерпує її змісту, а тому Конституційний Суд України має виважено та розумно витлумачувати контекст конституційних приписів, зокрема й в аспекті визнання того, що до засад конституційного ладу має належати та належить обов'язок держави з протидії корупції.

2. Вважаю, що Конституційному Суду України в своєму Рішенні слід було чітко вказати на те, що антикорупційна політика держави передбачає ряд заходів та засобів (у тому числі правового, економічного, організаційного змісту), які окремо та в сукупності мають бути ефективними та адекватними у боротьбі чи іншій протидії корупції.

При цьому в Рішенні Конституційний Суд України міг би вказати на першочергову потребу в:

- формуванні суспільної свідомості щодо неприйнятності корупції;

- превентивному запобіганні корупції;

- антикорупційному реформуванні інститутів держави та суспільства, а не в переслідуванні окремих осіб, внаслідок чого такий правовий засіб, як притягнення порушника-корупціонера до кримінальної відповідальності, займав би допоміжне, а не основне місце.

Крім того, Конституційний Суд України в Рішенні мав би відмітити, що кримінальна відповідальність у сфері корупційних правопорушень є ultima ratio в протидії корупції, тобто останнім правовим засобом державного примусу, а отже, перевірка на конституційність відповідного положення Кодексу повинна ґрунтуватися на цій особливості кримінальних правових засобів та зв'язку положень зазначеної норми Кодексу, зокрема, з іншими нормами конституційного, адміністративного, кримінального законодавства.

3. Основний Закон України встановлює, що "чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України (частина перша статті 9)".

На підставі наведеного припису Основного Закону України в контексті досліджуваного питання Конституційний Суд України цілком слушно послався на статтю 20 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції від 31 жовтня 2003 року (ратифіковану 18 жовтня 2006 року) (далі - Конвенція).

Однак врахуванню у Рішенні підлягали не лише положення статті 20 Конвенції, а й інші її положення.

Зокрема, відповідно до одного з приписів преамбули Конвенції для ефективного запобігання корупції та боротьби з нею є необхідним всеосяжний і комплексний підхід.

Згідно з приписами статті 5 Конвенції:

Кожна Держава-учасниця прагне встановлювати й заохочувати ефективні види практики, спрямовані на запобігання корупції (частина друга); кожна Держава-учасниця прагне періодично проводити оцінку відповідних правових інструментів й адміністративних заходів з метою визначення їхньої адекватності з точки зору запобігання корупції та боротьби з нею (частина третя).

З огляду на існуючу в Україні практику застосування статті 3682 Кодексу Конституційний Суд України міг би чіткіше поставити під сумнів її ефективність та адекватність як засобу боротьби та протидії корупції, тим більше, що Конституційний Суд України вказує в Рішенні на потребу саме ефективного правового регулювання суспільних відносин (абзац п'ятий пункту 3 мотивувальної частини Рішення).

4. Вважаю, що в Рішенні є окремі прогалини в аргументації позиції Конституційного Суду України у цій справі, що може негативно вплинути на сприйняття змісту Рішення.

Конституційний Суд України, зокрема, дійшов висновку про те, що норму статті 3682 Кодексу сформульовано недостатньо чітко, що допускає неоднозначне її розуміння, тлумачення та застосування, що не відповідає вимозі юридичної визначеності - складовій принципу верховенства права.

Фактично йдеться про неоднозначне розуміння та тлумачення слів "законність підстав набуття яких не підтверджено доказами", які містяться у частині першій статті 3682 Кодексу.

З Рішення вбачається, що один з недоліків такого формулювання норми Кодексу полягає не в тому, що певна особа набула активи (майно) в значному розмірі за відсутності для цього законних підстав, а в тому, що ці активи збільшились за відсутності для такого набуття законних (легітимних) джерел та (або) економічних передумов, оскільки цьому в більшості випадків могло передувати вчинення особою іншого, так званого предикатного злочину, наприклад, отримання хабара, розкрадання у формі привласнення чужого майна тощо. Тобто потенційний правопорушник за нормою про незаконне збагачення в більшості випадків набуває активи (майно) відповідно до вимог глави 24 Цивільного кодексу України, а це означає законність підстав набуття права власності, однак джерела набуття таких активів (майна) є незаконними або нез'ясованими.

Таким чином, відбувається збільшення активів особи в значному розмірі за відсутності економічних передумов для цього, оскільки легально отримані доходи особи значно менші від витрат цієї особи на набуття активів (майна).

Зазначена думка мала б бути чітко та повно відображена в Рішенні, що позитивно вплинуло б на якість його мотивувальної частини.

Крім того, поза текстом Рішення залишився припис частини 2 статті 328 Цивільного кодексу України про презумпцію правомірності набуття права власності, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність права власності не встановлена судом. На мою думку, цей припис цивільного законодавства мав би бути проаналізований в системному зв'язку з об'єктом конституційного контролю - статтею 3682 Кодексу.

5. У Рішенні не враховано ряд важливих обставин, пов'язаних, по-перше, з існуванням попередніх редакцій статті 3682 Кодексу, по-друге, з правовими можливостями, наявними у Конституційного Суду України.

Кодекс було доповнено статтею 3682 згідно із змінами, внесеними Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення" від 07 квітня 2011 року N 3207-VI.

Первинна редакція статті 3682 Кодексу істотно відрізнялася від чинної редакції положеннями частин першої - третьої і змістом примітки до цієї статті. Зокрема, частина перша статті 3682 Кодексу у первинній редакції передбачала: "Одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам за відсутності ознак хабарництва (незаконне збагачення)". Примітка містила один абзац.

Зміни до диспозиції статті 3682 Кодексу та примітки до неї вносилися кілька разів. У частині першій статті 3682 Кодексу в останній редакції (Закон України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні" від 10 листопада 2015 року N 770-VIII) зазначалося таке: "Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі".

Вважаю, що, аналізуючи статтю 3682 Кодексу на предмет її неконституційності, Конституційний Суд України мав можливість дослідити не лише її конституційність чи неконституційність, а й також наявність чи відсутність підстав для, по-перше, поновлення дії попередньої редакції цієї статті Кодексу, по-друге, застосування норм частини другої статті 152 Конституції України та статті 91 Закону України "Про Конституційній Суд України", які дають Конституційному Суду право відтерміновувати втрату чинності правовим актом після визнання його неконституційним.

Упродовж строку такого відтермінування стаття 3682 Кодексу могла б бути змінена в порядку, передбаченому Конституцією та законами України.

Крім того, на підставі статті 97 Закону України "Про Конституційний Суд України" Конституційний Суд України в своєму рішенні міг встановити розумний та необхідний порядок його виконання, зокрема, у разі повернення чинності попередньої редакції норми Кодексу та (або) у випадку відтермінування втрати чинності норми, що визнана неконституційною.

 

Суддя
Конституційного Суду України

О. Первомайський

 

ОКРЕМА ДУМКА

судді Конституційного Суду України Сліденка І. Д. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 3682 Кримінального кодексу України

Зважаючи на наявність Рішення Конституційного Суду України від 26 лютого 2019 року N 1-р/2019 у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 3682 Кримінального кодексу України (далі - Рішення), прийнятого формальною більшістю від конституційного складу Конституційного Суду України;

констатуючи той факт, що застосовані методологія і аргументація та визначена на їх основі Конституційним Судом України абстрактно-теоретична неконституційність статті 3682 Кримінального кодексу України мають відверто суб'єктивний та очевидно відносний характер;

усвідомлюючи необхідність субстанційно-онтологічного аналізу для визначення помилок, недоліків, недосконалостей та загроз і наслідків, які містяться в Рішенні;

користуючись правом на окрему думку, наданим статтею 93 Закону України "Про Конституційний Суд України";

вважаю за необхідне висловити такі заперечення щодо концепції, методології, мотивувальної та резолютивної частин Рішення:

Рішення Конституційного Суду України являє собою примхливу суміш з правової упередженості та політичної заангажованості. У Рішенні Конституційний Суд України вчергове застосував логічну та правову еквілібристику, продовживши неадекватне застосування практики Європейського суду з прав людини та довільне і свавільне тлумачення принципу верховенства права. Конституційний Суд України вирішив справу за принципом fiat justitia et pereat mundus - нехай здійсниться правосуддя, хоч би загинув світ. Навіщо потрібне таке правосуддя, Конституційний Суд України не пояснив.

I. Заперечення щодо методології Рішення

1. Основною методологічною помилкою Рішення є те, що застосована Конституційним Судом України (далі - КСУ) методологія доведення неконституційності обумовила виключно загальний характер аргументів щодо неї. У Рішенні відсутня будь-яка конкретика щодо неконституційності статті 3682 Кримінального кодексу України. КСУ обмежився своєрідним та упередженим тлумаченням загальних принципів права, зокрема верховенства права та презумпції невинуватості. В своїй основі Рішення базується виключно на припущеннях щодо евентуальних загроз застосування оспорюваної статті.

2. Хибна методологія Рішення проявляється у доведенні a priori визначеної причини для неконституційності - порушення презумпції невинуватості. При цьому КСУ проігнорував в принципі дві фундаментальні домінанти, які визначають природу цієї норми, - принцип доброчесності публічної особи та доктрину презумпції винуватості публічної особи. Крім того, КСУ не прийняв до уваги фундаментальні підходи, які визначають відношення в сучасних державах до принципу презумпції невинуватості. А сучасне його розуміння визначається ціннісним дискурсом, в основі якого - баланс суспільних та особистих інтересів. Такий дискурс визначається, зокрема, у доповіді "The Green Paper on the presumption of innocence" (2006), що розглядає обставини, за яких допускається інверсія тягаря доказування, та Directive (EU) 2016/343 of the European Parliament and of the Council of 9 March 2016 on the strengthening of certain aspects of the presumption of innocence and of the right to be present at the trial in criminal proceedings, відповідно до якої презумпція невинуватості може бути порушена в разі використання презумпцій фактів. З огляду на це презумпції повинні бути обмежені в розумних межах та повинні бути розумно пропорційні легітимній меті, яка переслідується.

3. З точки зору обраної методології, Рішення являє собою конструктор із штучно підлаштованих цитат Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), які використовуються як спосіб доведення неконституційності. При цьому штучність такого цитування призвела до того, що практика ЄСПЛ виявилась відірваною від контексту або взагалі незастосованою та недоречною у Рішенні (докладніше див. заперечення щодо мотивації).

4. Принципова методологічна помилка - розгляд конкретної норми Кримінального кодексу України у відриві від інших норм цього кодексу, законодавства в цілому та поза загальним конституційним контекстом. При цьому КСУ проігнорував досвід КС Литви, який розглядав подібну норму не відокремлено, а сукупно з положеннями кримінального процесуального закону. У Рішенні повністю проігноровано той факт, що проблема незаконного збагачення в контексті конкретної статті Кримінального кодексу України потребує з'ясування значення тягаря доказування, стандартів доказування, принципу презумпції невинуватості та зв'язків між ними.

5. Принципова методологічна помилка - несприйняття будь-якої альтернативи поза обраним КСУ методом доведення неконституційності конкретної норми. Зокрема, КСУ було повністю проігноровано Висновок amicus curiae, в якому наголошується, що "... згаданий елемент незаконного збагачення - збільшення активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами - достатньо чітко проглядається з формулювання частини 1 статті 3682: це положення може тлумачитися як таке, що передбачає настання кримінальної відповідальності, лише тоді, коли доведено, що збільшення активів у значному розмірі не могло статися з використанням законних доходів". Крім цього, автори згаданого дослідження стверджують, що "... брак доказів на користь обґрунтованого збільшення активів становить достатню ознаку для виникнення кримінальної відповідальності. Кримінальне переслідування за незаконне збагачення не потребує одночасного переслідування за предикатний злочин, тобто для того, щоб у межах останнього положення настала кримінальна відповідальність, потребується лише відсутність обґрунтування суттєвого збільшення активів, а не вчинення обвинуваченим інших конкретних злочинів чи правопорушень". В свою чергу, "статтю 3682 слід тлумачити в світлі інших положень КК, що встановлює загальні правила застосування кримінального права в часі. За результатами такого тлумачення немає підстав стверджувати, що визначення незаконного збагачення передбачає застосування закону зі зворотною силою".

6. Серйозною методологічною вадою Рішення є хибне та упереджене трактування принципу верховенства права. Практично КСУ здійснив необмежене тлумачення цього принципу, що призвело до фактичного зловживання ним. Такий вульгарно-механістичний підхід є наслідком домінування совєцького варіанта юридичного позитивізму, який форму завжди ставить вище за сутність. При цьому КСУ проігнорував такі факти, як те, що доктринально та емпірично встановлена пряма кореляція між рівнем корупції і порушенням прав людини, чим нижчий рівень корупції, тим вищим є рівень захисту прав людини; оспорювана норма не встановлювала для публічних осіб вимог, які неможливо виконати; обмеження, застосовані при зменшенні тягаря доказування, мають значно менші ризики, ніж ті, які виникають у разі їх незастосування.

7. Кричущою методологічною помилкою стало вирішення конституційної проблеми за рамками конституційного подання. У поданні 59 народних депутатів України мова йшла про неконституційність диспозиції статті 3682 КК України в редакції законів України від 14.10.2014 N 1698-VII, від 12.02.2015 N 198-VIII. Натомість у резолютивній частині Рішення зазначено, що стаття 3682 КК України визнана неконституційною. Таким чином, КСУ взагалі вилучив із Кримінального кодексу України статтю 3682. При цьому Законом України від 07.04.2011 N 3207-VI Кримінальний кодекс України було доповнено статтею 368-2 КК України в такій редакції (ч. 1): "Одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам за відсутності ознак хабарництва (незаконне збагачення)". Зазначена редакція статті не була предметом конституційного подання, а тому не мала бути визнана неконституційною. Проте навіть цю недосконалу норму тепер вилучено з Кримінального кодексу України. Такий підхід свідчить про очевидну упередженість КСУ у вирішенні цієї конституційної проблеми.

8. Зважаючи на особливість цього конституційного конфлікту КСУ слід було застосувати контекстний підхід з урахуванням вищенаведених помилок. Такий підхід означає вибір оптимального та збалансованого вирішення конституційного конфлікту з урахуванням публічного та приватного інтересу, інтересів держави, соціуму та окремої особи. Вказаний підхід базується на гармонічному поєднанні казуальності та ідеального вирішення конституційної проблеми.

9. Серйозною методологічною вадою Рішення є те, що публічні особи є спеціальними суб'єктами у праві і до них застосовуються особливі вимоги, пов'язані із здійсненням ними владних повноважень. Саме через це до цієї групи суб'єктів пред'являються додаткові обмеження, в т. ч. і такі, що мають формальні ознаки порушення правових принципів. Такого роду суб'єкти свідомо йдуть на такі обмеження, а вихід за їх межі очевидно є карним діянням.

II. Заперечення щодо концепції Рішення

Конституційний Суд України концептуально вибудовує Рішення на тому, що:

по-перше, формулювання статті 3682 КК України "незаконне збагачення" не відповідає вимозі юридичної визначеності (частина перша статті 8 Конституції України);

по-друге, порушується принцип презумпції невинуватості (стаття 62 Конституції України);

по-третє, порушуються приписи статті 63 Конституції України щодо недопустимості притягнення особи до відповідальності за відмову свідчити проти себе та своїх близьких осіб.

При цьому комбінаторна дія цих трьох компонентів обумовила концептуальні вади, помилки та неузгодженості Рішення.

Для спростування такого концептуального підходу слід звернути увагу на такі аргументи.

1. Причини появи цієї норми.

Суспільно-політична природа цієї статті проявляється в необхідності проведення люстраційних процесів до осіб, які злочинно збагатились або продовжують збагачуватись. Символічне значення цієї статті пов'язане з необхідністю швидких та кардинальних змін після Революції Гідності.

Прагматичний аспект появи цієї норми пов'язаний з тим, що стаття 3682 про незаконне збагачення у чинній редакції була прийнята в 2015 році на хвилі створення нової системи антикорупційних органів. Поява цієї норми була необхідна для повноцінного запуску системи електронного декларування, що, в свою чергу, було однією з умов отримання Україною безвізового режиму з ЄС. Аналогічна вимога була висунута і для продовження співпраці України з кредиторами, зокрема і з Міжнародним валютним фондом.

Зазначена норма повинна була стати бар'єром на шляху корупції в публічній сфері, насамперед в політиці. Її призначення полягало в тому, щоб під загрозою кримінального покарання публічні особи відмовлялися від підкупу в тих чи інших формах осіб, які бажають незаконним шляхом вплинути на прийняття політичних або адміністративних рішень на свою користь.

Криміналізація такого діяння, як незаконне збагачення, є одним із зобов'язань, яке Україна взяла на себе при ратифікації Конвенції ООН проти корупції, Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 173), Додатковим протоколом до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 191), і визначена рекомендаціями Групи держав Ради Європи проти корупції (GRECO) та інших міжнародних інституцій.

Організація економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) зазначала у 2016 році, що криміналізація незаконного збагачення може стати потужним інструментом судового переслідування корумпованих посадовців, оскільки не потребує доведення того, що корупційна оборудка дійсно сталася, замість цього дозволяючи суду робити висновки з того факту, що посадовець має статки незрозумілого походження, які не могли бути отримані із законних джерел. ОЕСР рекомендувала "розглянути можливість криміналізації незаконного збагачення через застосування спростовної презумпції незаконного походження будь-яких активів, набуття яких посадова особа нездатна пояснити, наводячи законні джерела".

Антикорупційна мережа Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) для країн Східної Європи та Центральної Азії у своєму звіті про Україну за підсумками Третього раунду оцінювання в межах моніторингу Стамбульського плану дій привітала той факт, що у межах законодавчих змін 2014 і 2015 років Україна переглянула формулювання злочину незаконного збагачення таким чином, що "загалом відповідає закладеній в КООНПК концепції".

До того ж Контракт для України з розбудови держави, що діяв між ЄС та Україною в 2014 - 2015 роках вимагав, серед іншого, приведення положень Кримінального кодексу України щодо злочинів, пов'язаних із незаконним збагаченням, у відповідність до положень Конвенції ООН проти корупції (КООНПК).

2. Прийняття справи у провадження.

При прийнятті справи у провадження КСУ було порушено баланс повноважень між парламентом і органом конституційного контролю, оскільки евентуальні проблеми цієї норми вирішувались засобами парламенту (внесення змін до норми), а не органу конституційного контролю (скасування норми).

Якби КСУ елементарно застосував методи прогнозування та екстраполяції, піклувався про свій авторитет та авторитет держави, в цій ситуації самоусунувся б. Тим більше, що самоусунення, у випадку можливого серйозного соціального збурення та дискредитації міжнародних зобов'язань держави Україна, є єдиним способом вирішити конституційний конфлікт, а не поглибити його. Мудрість конституційних судів полягає у тому, щоб усуватися від проблем такого характеру і відбирати собі проблеми, які вирішують правові кризи, а не загострюють їх.

Помилка суб'єктів права на конституційне подання при конструюванні цього конституційного конфлікту полягала в тому, що те, що теоретично є можливим, беззастережно подається як дійсне. Неодноразово в тексті конституційного подання 59 народних депутатів України застосовано слово "вбачається", після чого справжній зміст нормативного положення, зокрема статті 3682 Кримінального кодексу України, перекручується.

У конституційному поданні не досліджується сутність відповідних правових принципів щодо норми Кримінального кодексу України, яка заперечується, а також не проводиться поглиблений аналіз відповідної прецедентної практики ЄСПЛ або іноземної конституційної практики. Конституційне подання також неправильно тлумачить правову норму Кримінального кодексу України, яка заперечується, та ігнорує презумпцію конституційності й, таким чином, останній доступ до можливостей тлумачити цю норму кримінального права способом, що був би сумісний з конституційними вимогами.

Конструювання конституційної проблеми в конституційному поданні є відверто маніпулятивним і необґрунтованим. Авторами конституційного подання не наведено жодного факту, який свідчив би про саме таку інтерпретацію даної норми правозастосовними органами. При цьому КСУ було повністю проігноровано той факт, що практика застосування статті 3682 Кримінального кодексу України не дозволяє стверджувати про якісь проблеми чи розбіжності в інтерпретації при її застосуванні. Тобто ми маємо справу з абсолютно штучно сконструйованим конституційним конфліктом.

3. Міжнародний досвід.

Кримінальна відповідальність за незаконне збагачення передбачена у законодавстві щонайменше 48 держав світу. Вона застосовується в різних державах вже кілька десятків років, у т. ч. із використанням принципу екстериторіальності, що свідчить про міжнародно-правовий характер злочину "незаконне збагачення".

Як правило, інститут незаконного збагачення запроваджувався у країнах Азії та Латинської Америки, в деяких пострадянських країнах, на кшталт Грузії, Литви, Молдови, де спостерігається високий рівень корупції та низький рівень доходів громадян, а окремі посадові особи органів державної влади мають величезні статки, які не співмірні із їхніми офіційними доходами як державних службовців. Зазначений інститут був імплементований в окремих державах як тимчасовий, оскільки за його допомогою поступово знижувалася корупція та неправомірне збагачення за рахунок корупції посадових осіб державної влади.

Перший міжнародний договір, який регламентував "незаконне збагачення" - Міжамериканська конвенція проти корупції, прийнята на третій пленарній сесії 29 березня 1996 року. У ній зазначається, що: "Відповідно до своєї Конституції і основних принципів своєї правової системи кожна Держава-учасниця, що ще не зробила цього, повинна вжити необхідних заходів для встановлення за своїм законодавством як злочину суттєвого збільшення майна урядового чиновника, що він не може зрозуміло пояснити у відношенні до його законних заробітків під час здійснення своїх функцій" (стаття 9 Незаконне збагачування).

Стаття 1 Конвенції Африканського союзу про недопущення корупції та боротьбу з нею від 12.07.2003 містить таке положення: "незаконним збагаченням визнається не лише значне збільшення активів державної посадової особи, яке він або вона не може раціонально обґрунтувати по відношенню до його або її доходу, а й будь-якої іншої особи".

Згідно з пунктом 4 статті 3 Конвенції Ради Європи "Про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму" від 16.05.2005 (ратифікована Україною 17.11.2010): "Кожна Сторона вживає таких законодавчих або інших заходів, які можуть бути необхідними для того, щоб вимагати від правопорушника, стосовно серйозних злочинів або злочинів, визначених національним законодавством, докази походження підозрілих доходів або іншого майна, яке підлягає конфіскації, настільки, наскільки така вимога відповідає принципам її національного законодавства".

Відповідно до пункту 1 статті 5 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції від 31.10.2003 (ратифікована Україною 18.10.2006): "Кожна Держава-учасниця, згідно з основоположними принципами своєї правової системи, розробляє й здійснює або проводить ефективну скоординовану політику протидії корупції, яка сприяє участі суспільства і яка відображає принципи правопорядку, належного управління державними справами й державним майном, чесності й непідкупності, прозорості й відповідальності."

Стаття 20 цієї ж Конвенції встановлює: "За умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисне незаконне збагачення, тобто значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати."

Доречно зауважити, що рішення ЄСПЛ в більшій мірі стосуються певних моментів "спеціальної конфіскації майна" у випадку наявності кримінальних проваджень за певні злочини, в тому числі, за незаконне збагачення. Зокрема, ЄСПЛ у справі "Гогітідзе та інші проти Грузії" ((Заява N 36862/05) Страсбург, 12 травня 2015 року) у пункті 101 зазначив, що: "Стосовно законності мети, яка переслідувалась конфіскацією, що стала предметом оскарження, Суд зазначає, що захід був частиною ширшого законодавчого пакета, який був спрямований на посилення протидії корупції у сфері державної служби (див. вище пункти 49, 82 і 83). Зважаючи на національну нормативно-правову базу (див. вище пункти 52 - 54 і 85), очевидним є те, що обґрунтування конфіскації майна, яке набуте незаконним чином або походження якого пояснити неможливо і яке належить особам, що були обвинувачені у серйозних злочинах протягом перебування на державній посаді, а також його рідним і близьким, було двояким і переслідувало як компенсаторну, так і превентивну мету", а в пункті 105 вказав: "...тягар доведення законності походження майна, яке, як стверджувалось, було отримано незаконним шляхом, міг бути законним чином перекладений на відповідачів цих некримінальних проваджень щодо конфіскації, у тому числі цивільних проваджень in rem. По-третє, заходи щодо конфіскації могли застосовуватись не тільки безпосередньо до майна, яке було отримане незаконним шляхом, а й майна, доходів та інших непрямих прибутків, які були отримані шляхом конвертування або перетворення цінностей, отриманих злочинним шляхом, або змішані з іншим майном, джерело походження якого, можливо, є законним. Зрештою, заходи з конфіскації можуть бути застосовані не тільки до осіб, які безпосередньо звинувачуються у кримінальних злочинах, а й до будь-яких інших третіх осіб, які мають право володіння майном без необхідної добросовісності з метою приховування їхньої злочинної ролі у накопиченні цінностей, які є предметом розгляду у справі".

Сполучені Штати Америки, ратифікувавши Конвенцію ООН проти корупції 30 жовтня 2006 року, використовують свідчення про незаконне збагачення як докази у кримінальних справах, а незаконне збагачення - як підставу для звільнення корумпованих офіційних осіб з їхніх посад.

Норми про незаконне збагачення містить законодавство Франції, Гонконгу, Індії, КНР.

В Аргентині, наприклад, передбачено, що будь-яка особа, яка не в змозі пояснити походження свого майна, отриманого під час державної служби або протягом двох років після її звершення, карається позбавленням волі від двох до шести років, штрафом від 50 до 100 % величини незаконного збагачення, а також довічною забороною працювати в органах державної влади (стаття 268-1 КК Аргентини).

У Республіці Литва з 2010 року передбачено кримінальну відповідальність у випадку, якщо особа володіє майном, вартість якого перевищує 500 прожиткових мінімумів (близько 18 тис. євро), знаючи, ймовірно, що його власність не може бути придбана (або підтверджена) за його законний (офіційний) дохід, карається штрафом або арештом, або позбавленням волі на строк до чотирьох років (стаття 189-1 КК Литви).

У Кримінальному кодексі Республіки Молдова діє інститут незаконного збагачення, відповідно до якого "володіння посадовою чи публічною особою, особисто або через третіх осіб, майном, вартість якого істотно перевищує отримані ним кошти і щодо якої встановлено на підставі доказів, що воно не могло бути отримано законним шляхом, - карається штрафом в розмірі від 6000 до 8000 умовних одиниць або позбавленням волі на строк від 3 до 7 років з позбавленням в обох випадках права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк від 10 до 15 років", а "те саме діяння, вчинене особою, яка обіймає відповідальну державну посаду, - штрафом в розмірі від 8000 до 10000 умовних одиниць або позбавленням волі на строк від 7 до 15 років з позбавленням в обох випадках права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк від 10 до 15 років" (стаття 330-2 КК Республіки Молдова).

Крім того, існує ефективна практика щодо вирішення подібних конституційних конфліктів органами конституційного контролю в світі.

Зокрема, Рішення Конституційного Суду Литовської Республіки, в якому статтю про незаконне збагачення було визнано такою, що відповідає конституції цієї держави, а також здійснено обґрунтований аналіз на її відповідність принципам верховенства права і презумпції невинуватості. В цьому рішенні, зокрема, йдеться: "прагнучи зробити економічно невигідними злочини, пов'язані з корупцією, власністю, економікою, фінансами, інші корисливі злочини, а також запобігти таким діянням і нанесенню збитків державі та суспільству"; інститут незаконного збагачення не регулює процедуру доведення винуватості особи, натомість це врегульовано у процесуальному законодавстві, згідно з яким прокурор зобов'язаний довести винуватість особи; підозрюваний чи обвинувачений має право надавати необхідні докази на свій захист, але обов'язок доводити відсутність незаконного збагачення у своїх діях на таку особу не покладається. Таким чином, Конституційний Суд Литовської Республіки дійшов висновку, що інститут незаконного збагачення не порушує презумпцію невинуватості особи, не перекладає обов'язок доказування на підозрюваного чи обвинуваченого, а також не примушує особу свідчити проти самої себе (http://www.lrkt.lt/en/court-acts/search/170/ta1688/summary).

Конституційний Суд Республіки Молдова також визнав інститут незаконного збагачення таким, що відповідає Конституції. Його аргументація полягала в такому: обов'язок доводити незаконне збагачення лежить виключно на державних органах (п. 107); норма ст. 330-2 Кримінального кодексу не вимагає від державного службовця "раціонально обґрунтувати" своє майно. Згідно із зазначеними положеннями не тільки невідповідність між вартістю майна і законно отриманими доходами призводить до засудження державного службовця. Текст закону "встановлено на підставі доказів, що воно [майно] не могло бути отримано законним шляхом" вказує на те, що державні органи повинні представляти, в установленому законом порядку, додаткові докази незаконного характеру майна (п. 108); "Що стосується способу застосування цієї норми закону, виходячи з міркувань, викладених в § 78-82 цієї постанови, положення ст. 330-2 Кримінального кодексу не мають зворотної сили і не застосовні до майна, здобутого до вступу їх в силу" (п. 109); оспорювані положення не перевищують межі конституційних норм і виправдані інтересами державної безпеки і боротьби з корупцією (п. 110) (http://lex.justice.md/viewdoc.php?action=view&view=doc&id=358414&lang=2).

Таким чином, у випадку врахування КСУ вищевказаних аргументів справа або взагалі не розглядалась би в суді через необґрунтованість конституційного подання, або концепція Рішення визнавала цю норму конституційною.

III. Заперечення щодо мотивації Рішення та відсутність причин для визнання норми неконституційною

1. Конституційний Суд України стверджує, що положення статті не відповідають принципам верховенства права та презумпції невинуватості. Зокрема, стаття про незаконне збагачення нібито зобов'язує самого підозрюваного довести законність його статків.

Однак все залежить від того, як саме тлумачити презумпцію невинуватості, як абсолютне право чи ні. Як абсолютне право презумпція не могла тлумачитись в даному випадку в принципі, оскільки в нормі йдеться про спеціальних суб'єктів.

2. Конституційний Суд України стверджує, що диспозиція статті про незаконне збагачення перекладає обов'язок збору доказів законності підстав набуття активів зі сторони обвинувачення на сторону захисту. Це є порушенням презумпції невинуватості та права не свідчити проти себе.

Однак обвинуваченому надається право, а не обов'язок, надати необхідні докази для суду для спростування обвинувачення. У нормах кримінального процесуального законодавства чітко визначено, що обов'язок доведення вини лежить виключно на стороні обвинувачення і не робить винятків для статті "незаконне збагачення". Таким чином, до статті 3682 Кримінального кодексу України відносяться усі положення кримінального процесуального законодавства, зокрема щодо доказів і доказування, прав і обов'язків сторін тощо. Кримінальним процесуальним законодавством чітко передбачено, що сторона обвинувачення зобов'язана встановити всі обставини, що мають значення для справи, а відповідно - доводити винуватість особи на підставі належних та допустимих доказів. У статті про незаконне збагачення не зазначено, що докази зобов'язаний збирати обвинувачений. Жодних винятків КПК щодо статті про незаконне збагачення стосовно порядку доказування не містить. Тому докази вини зобов'язана збирати сторона обвинувачення. Крім того, на сторону обвинувачення КПК покладає обов'язок досліджувати обставини, які виправдовують обвинуваченого. З практики ЄСПЛ випливає, що це право не є абсолютним і що закон не можна абстрактно вважати таким, що порушує цей принцип лише тому, що він робить висновки з ненадання обвинуваченим пояснень щодо доведеної обвинуваченням наявності достатньо серйозних доказів.

3. Конституційний Суд України стверджує, що порушено принцип справедливого судового розгляду та рівності сторін.

Однак обвинувачений має право надавати пояснення щодо доведеної державним обвинуваченням наявності достатньо серйозних доказів, включно зі спростовною презумпцією статків незрозумілого походження. Суд може зробити висновки на користь супротивної сторони, але ці висновки є домірними та обґрунтованими й не можуть становити єдину підставу для засудження. Вчинення злочину незаконного збагачення не позбавляє підозрюваного чи обвинуваченого будь-яких гарантій, наданих йому правилами кримінального провадження.

4. Конституційний Суд України стверджує, що стаття 3682 Кримінального кодексу України несумісна з принципом "non bis in idem", оскільки вона встановлює "можливість притягнення до відповідальності двічі за діяння, які стали підставою для такого збагачення".

Однак основна ідея криміналізації незаконного збагачення полягала в тому, щоб усунути вимогу щодо доведення зв'язку між діями державної посадової особи та вигодою, надалі отриманою за такі дії. Це означає, що брак доказів на користь обґрунтованого збільшення активів становить достатню ознаку для виникнення кримінальної відповідальності. Кримінальне переслідування за незаконне збагачення не потребує одночасного переслідування за предикатний злочин, тобто для того, щоб у межах останнього положення настала кримінальна відповідальність, потребується лише відсутність обґрунтування суттєвого збільшення активів, а не вчинення обвинуваченим інших конкретних злочинів чи правопорушень.

5. Конституційний Суд України стверджує, що частина перша статті 3682 Кримінального кодексу України порушує засади законності в аспекті незворотності дії закону в часі, тобто кримінальний злочин незаконного збагачення стосується правових відносин, що існували до запровадження такого поняття.

Однак статтю 3682 слід тлумачити в світлі інших положень КК України, що встановлює загальні правила застосування кримінального права в часі. За результатами такого тлумачення немає підстав стверджувати, що визначення незаконного збагачення передбачає застосування закону зі зворотною силою. Слід припускати, що набуття активів у значному розмірі має відбуватися після набрання чинності статтею 3682. Відповідність оскаржуваної норми принципу неприпустимості зворотної дії може також підтверджуватися кваліфікацією кримінального правопорушення незаконного збагачення як продовжуваного злочину.

6. Конституційний Суд України стверджує, що стаття 3682 не відповідає вимогам чіткості, точності й однозначності, а тому суперечить юридичній визначеності як складовій принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України.

Однак КСУ не зазначив, у чому саме полягає неоднозначність формулювання статті про незаконне збагачення. Збільшення активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами - достатньо чітко проглядається з формулювання частини першої статті 3682 - це положення може тлумачитися як таке, що передбачає настання кримінальної відповідальності лише тоді, коли доведено, що збільшення активів у значному розмірі не могло статися з використанням законних доходів; таким чином, лише після перевірки всіх можливих способів набуття активів підтверджується, що обвинувачений не міг отримати значну суму доходу від своєї діяльності, не забороненої законом. Обвинувачений, якщо не сам, то за допомогою адвоката, здатний усвідомити зазначений зміст статті 3682, а також розрізнити законний і незаконний дохід, визначити заборонену законом діяльність і зрозуміти, які докази можуть бути використані, щоб підтвердити законність чи незаконність його доходів.

Закони, створені людиною і для людей, як правило, мають природу множинного тлумачення, на відміну від більш-менш однозначних фізичних законів. Якби Конституційний Суд України визнав, що гравітація є неконституційною, взаємодія фізичних тіл від цього нікуди не зникла б. Проблема правової визначеності - у природі законів, створених людиною. Вони не абсолютні, а є відвертим компромісом між їх бажаннями та здоровим глуздом (ratio). У цій нормі здоровий глузд вимагав застосовувати цю норму не як спосіб політичної розправи та з'ясування стосунків за принципом "друзям все, ворогам закон", а як спосіб очищення України від корумпованої "еліти".

IV. Заперечення щодо резолютивної частини Рішення

Отже, з огляду на вищенаведені аргументи стаття 3682 Кримінального кодексу України є конституційною, тобто такою, що відповідає Конституції України, без будь-яких застережень або обмежень.

При цьому КСУ мав залишити норму в силі, надавши їй казуальне тлумачення і вказавши, зокрема, що приміром сторона обвинувачення зобов'язана збирати докази в справах про незаконне збагачення, знявши таким чином, будь-які проблеми з можливим або уявним неадекватним застосуванням цієї норми, забезпечивши її належну реалізацію.

V. Наслідки від прийняття Рішення

1. Рішення декриміналізувало статтю про незаконне збагачення. При цьому було не лише визнано неконституційним формулювання складу злочину у редакції 2015 року, а й скасовано карність такого діяння, звільнено підозрюваних і обвинувачених у незаконному збагаченні осіб від кримінальної відповідальності. Якщо норма про кримінальну відповідальність за незаконне збагачення буде повернута до КК України, вона не матиме зворотної сили. Таким чином, екстремальний підхід КСУ зруйнував практику роботи системи новостворених антикорупційних органів. "Рішення Конституційного Суду, на наш погляд, є серйозним відступом у боротьбі з корупцією в Україні. Воно послаблює антикорупційну архітектуру України, включаючи створюваний зараз Вищий антикорупційний суд та Національне антикорупційне бюро України" (Посол США в Україні Марі Йованович).

2. З огляду на реакцію соціуму в Україні та в західних демократіях, яка полягає в різкій критиці, Рішення завдало значної шкоди легітимності КСУ. Низька суспільна легітимність КСУ, що є одним із ключових елементів конституційної системи, робить цей орган малодієвим, а саму систему - нестійкою. Врешті-решт, мова йде про загрозу суспільній злагоді в державі.

3. Вихолощується сутність системи електронного декларування статків чиновників, ефективне функціонування якої було вимогою Плану дій з візової лібералізації ЄС, а також діючої програми макрофінансової підтримки України Європейським Союзом. Статки чиновників, вартість яких на мільйони гривень перевищує їхні офіційні доходи, можуть виявитися цілком законними.

4. Зважаючи на особисту зацікавленість багатьох політиків в Україні в скасуванні цієї статті, через відкриті проти них провадження за незаконне збагачення, включаючи парламентарів, представників Адміністрації Президента України і виконавчої влади, Рішення є політично вмотивованим і суперечить зобов'язанням України за ратифікованою Конвенцією ООН проти корупції, домовленостям із Міжнародним валютним фондом та Європейським Союзом. Таким чином, КСУ політизувався, тобто піддався політичним впливам різних гілок влади.

5. Рішення завдало значної шкоди репутації України на міжнародній арені. Кримінальна відповідальність за незаконне збагачення була однією з вимог Євросоюзу на виконання Плану дій задля введення безвізового режиму та одним із зобов'язань України перед Міжнародним валютним фондом. Очевидно, що за таких репутаційних ризиків співробітництво України із західними демократіями буде поставлено в жорсткіші умови. А через принциповість питання боротьби з корупцією - рівень довіри до держави впаде до критично низького рівня.

 

Суддя
Конституційного Суду України

І. Д. Сліденко

 

ОКРЕМА ДУМКА

судді Конституційного Суду України Шевчука С. В. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 3682 Кримінального кодексу України

Конституційний Суд України Рішенням у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368 Кримінального кодексу України від 26 лютого 2019 року N 1-р/2019 (далі - Рішення) визнав такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), статтю 3682 Кримінального кодексу України (далі - Кодекс).

На підставі статті 93 Закону України "Про Конституційний Суд України" вважаю за необхідне викласти окрему думку з метою більш детального роз'яснення питань, які порушені у Рішенні та є важливими для розуміння конституційних принципів верховенства права та презумпції невинуватості.

Мотивувальна частина Рішення є результатом тривалих обговорень між суддями з метою знайдення консенсусу. Це означає, що не всі міркування і обґрунтування, якими керувалися судді, дістали відображення в тексті Рішення. Перед тим, як перейти до детального викладення моєї позиції, вважаю за доцільне навести додаткові аргументи на підтвердження неконституційності формулювання статті 3682 Кодексу.

По-перше, слід зауважити, що Конституційний Суд України (далі - Суд), визнавши неконституційною статтю 3682 Кодексу, не вказав, що саме по собі незаконне збагачення є таким, що суперечить Основному Закону України. Предметом конституційного подання були саме окремі аспекти формулювання цього положення Кодексу. Законодавець зобов'язаний визначити незаконне збагачення кримінально-караним діянням з урахуванням юридичних позицій Суду та принципів криміналізації суспільно небезпечних діянь.

По-друге, очевидні дефекти статті 3682 Кодексу, на мою думку, не обмежені тими аспектами, що були зазначені в Рішенні більшістю суддів, вони призводять до порушення й інших конституційних норм та принципів, що загрожує реалізації антикорупційної політики на підставі та в межах Конституції України. У зв'язку з цим Суд не міг і не повинен був виправляти їх у процесі конституційного контролю. Зазначені дефекти були закладені на етапі підготовки та розгляду Верховною Радою України змін до статті 3682 Кодексу. Тому, на моє переконання, Суд не мав іншого вибору, крім визнати оспорюване положення Кодексу неконституційним in toto.

По-третє, слід вказати на основні критерії формулювання складу такого злочину, як незаконне збагачення, наявність яких робитиме його сумісним з конституційними правами і свободами, гарантованими Конституцією України та її імпліцитними антикорупційними принципами.

Антикорупційний принцип конституції

На загальноєвропейському рівні існує чітка позиція, що корупція становить серйозну загрозу верховенству права, демократії та правам людини, нівелює соціальну справедливість, перешкоджає економічному розвитку та загрожує належному функціонуванню ринкової економіки.

Відповідальність державної влади перед суспільством є невід'ємною складовою конституційного принципу правової держави. Тому державні службовці, які порушують конституцію і закони, надають перевагу особистим чи груповим інтересам, а не інтересам суспільства, своїми діями дискредитують державну владу і тому мають бути усунуті зі своїх посад у порядку, передбаченому законом1.

____________
1 Див.: Conclusion of 31 March 2004 in Case No. 14/04 on the Compliance of Actions of President Rolandas Paksas of the Republic of Lithuania against whom an Impeachment Case has been Instituted with the Constitution of the Republic of Lithuania, para. 3 (Constitutional Court of Lithuania).

Як зазначається в конституційно-правовій доктрині, "Конституція України, як і більшість конституцій світу, не містить спеціальних положень щодо боротьби з корупцією. Такий підхід випливає з природного прагнення конституцієдавця забезпечити стабільність і сталість конституційних компромісів, адже конституційні цінності і інститути мають проспективно визначати систему урядування і розвиток держави. З такої точки зору було б нелогічно, якби соціальна патологія корупції отримала визнання на конституційному рівні у будь-якій формі. Але не можна вважати, що конституція є нейтральною по відношенню до такої патології. Принципи демократичної, соціальної, правової держави, проголошені Конституцією України в статті 1, містять важливий антикорупційний елемент, який може вважатися конституційним принципом"2.

____________
2 Водянніков О. Ю. Корупція, цивілізація і конституційна демократія // Науково-практичний коментар до Закону України "Про запобігання корупції" / Наук. ред. Хавронюк М. І. - К.: Ваіте, 2018. - с. 16.

Тому не викликає сумнівів, що конституція не просто дозволяє, але вимагає запровадження ефективної антикорупційної політики для захисту конституційних цінностей, прав і свобод, і можна з упевненістю говорити про імпліцитний антикорупційний принцип, закладений в конституційній структурі3. Цей принцип випливає із самої структури конституції і має окремий статус, як і інші фундаментальні конституційні принципи (поділ влади, верховенство права, народовладдя тощо). Сама ідея конституції як інструмента обмеження владного свавілля ґрунтується на тих міркуваннях, які становлять філософську основу антикорупційного принципу конституції.

____________
3 Там само. - с. 17.

Цей принцип має багато елементів. Виходячи з положень статті 1 Конституції України для цілей цього аналізу слід звернути увагу на такі його елементи, як цілеспрямованість, ефективність, включаючи невідворотність покарання за корупційні злочини, та пропорційність.

Цілеспрямованість. Цей елемент вже був визнаний на конституційному рівні у Рішенні Суду у справі про смертну кару від 29 грудня 1999 року N 11-рп/99. З точки зору конституційного аналізу крізь призму антикорупційного принципу Конституції України важливим є дослідження формулювань статті 3682 Кодексу у світлі цілей покарання та юридичної визначеності мети криміналізації незаконного збагачення. Розвиваючи логіку, закладену у цьому рішенні у справі про смертну кару, слід вказати, що антикорупційні заходи кримінально-правової політики мають переслідувати чітку і адекватну мету, яка є легітимною в демократичному суспільстві.

Ефективність, включаючи невідворотність покарання за корупційні злочини. Цей критерій визначає, що антикорупційні заходи повинні досягати своєї мети, тобто не бути фіктивними, а також відповідати вимогам чіткості і визначеності задля забезпечення ефективності, особливо, коли йдеться про кримінально-правові заходи боротьби з корупцією.

Пропорційність. Антикорупційні заходи мають бути співмірними меті і досягати її у найменш обтяжливий для конституційних прав і свобод спосіб.

Міжнародні стандарти щодо переслідування за злочин незаконного збагачення

Питання ефективності антикорупційної політики, невідворотності покарання за корупційні злочини та ефективне переслідування за такі злочини є серйозними викликами для сучасної держави, адже факт корупційного діяння зазвичай досить важко довести відповідно до вимог і принципів кримінального права. Корупція, як і інші "білокомірцеві" злочини, не залишає чітких документальних слідів. Тому явне збільшення статків окремого чиновника може бути подекуди єдиним проявом того, що мали місце корупційні діяння.

У відповідь на поширення корупції держави вдаються до різних, переважно інноваційних, підходів у сфері кримінально-правової політики з метою забезпечення невідворотності покарання за корупцію. Одним із таких заходів є криміналізація незаконного збагачення, в основі філософії якого лежить неприйняття практики збільшення статків посадовця, яке не може бути розумно пояснене і яке відбулося під час перебування його чи її на посаді.

Так, стаття 20 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції 2003 року визначає цей злочин як "умисне незаконне збагачення, тобто значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати".

Злочин незаконного збагачення має п'ять ключових елементів4:

1) державна посадова особа, яка

2) протягом періоду перебування на посаді

3) умисно / свідомо

4) отримала значне збільшення активів,

5) цьому немає розумного обґрунтування.

____________
4 див.: Muzila L., On the Take: Criminalizing Illicit Enrichment to Fight Corruption / Lindy Muzila, Michelle Morales, Marianne Mathias, and Tammar Berger. - Washington: International Bank for Reconstruction and Development / The World Bank, 2012. - p. 13

Відколи Республіка Індія і Аргентинська Республіка в 1964 році вперше запровадили кримінальну відповідальність за незаконне збагачення, на рівні міжнародних організацій почав домінувати підхід, що такий захід є кращою світовою практикою, яку належить наслідувати. Так, у текстах Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції 2003 року, Міжамериканській конвенції проти корупції 1996 року, Конвенції Африканського союзу про недопущення корупції та боротьбу з нею 2003 року було закріплено рекомендацію державам-учасницям розглянути можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання умисного незаконного збагачення злочином.

Однак, як показує досвід країн світу, що запровадили кримінальну відповідальність за незаконне збагачення, цей захід не є панацеєю від корупції. Відсутність консенсусу в цьому питанні також підтверджується вказаними міжнародно-правовими документами: у статті 20 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції 2003 року і статті 9 Міжамериканської конвенції проти корупції 1996 року зазначено, що за умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи держави можуть визнати умисне незаконне збагачення як злочин, водночас згідно зі статтею 8 Конвенції Африканського союзу про недопущення корупції та боротьбу з нею 2003 року така криміналізація можлива за умови дотримання "положень внутрішнього права".

З огляду на підходи Світового банку можна визначити чотири цілі, що переслідуються при встановленні кримінальної відповідальності за незаконне збагачення:

1) відшкодувати державі втрати, понесені внаслідок корупційної практики;

2) покарати посадовців, чиї статки суттєво збільшилися внаслідок незаконного збагачення;

3) унеможливити користування плодами корупційних злочинів (згідно із загальним принципом права crime does not pay), тобто ефективно попередити корупційні практики;

4) обмежити діяльність вказаних осіб шляхом звільнення чи позбавлення волі5.

____________
5 Muzila L., On the Take: Criminalizing Illicit Enrichment to Fight Corruiion / Lindy Muzila, Michelle Morales, Marianne Mathias, and Tammar Berger. - Washington: International Bank for Reconstruction and Development / The World Bank, 2012. - p. 53.

Відповідно, суб'єктивна сторона злочину (mens rea) полягає у свідомому чи умисному отриманні активів, а об'єктивна сторона (actus reus) - у фактичному володінні такими активами (не обов'язково на праві власності - це має включати й інші речові права на такі активи).

Відповідність формулювання статті 3682 Кодексу елементам антикорупційного принципу Конституції України

Для аналізу редакції статті 3682 Кодексу, яка була предметом оскарження 59 народних депутатів України, слід звернутися до мети, яку переслідував законодавець у процесі прийняття цієї норми.

Зміни до статті 3682 Кодексу були внесені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції" від 12 лютого 2015 року N 198-VIII. Зазначений закон розроблений робочою групою з підготовки законопроекту про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері запобігання і протидії корупції щодо уточнення їх окремих положень, а також щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України, утвореною Комітетом Верховної Ради України з питань запобігання і протидії корупції.

Комітет Верховної Ради України з питань запобігання і протидії корупції розглянув пропозиції робочої групи щодо проектів законів "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо уточнення їх окремих положень з питань запобігання і протидії корупції та легалізації (відмиванню) доходів" (реєстр. N 1406), поданий народними депутатами України Чумаком В. В., Соболевим Є. В. та іншими, "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України" (реєстр. N 1660), поданий народним депутатом України Луценком Ю. В., "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства України з питань запобігання корупції" (реєстр. N 1660-1), поданий народними депутатами України Соболевим Є. В., Чумаком В. В. та іншими, а також узгоджену редакцію тексту законопроекту, підготовленого на основі проекту закону "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України" (реєстр. N 1660-1).

Зазначений комітет ухвалив рішення внести доопрацьований проект закону "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції" (реєстр. N 1660-д) на розгляд Верховної Ради України для прийняття його за основу та в цілому як закону.

Як випливає з підготовчих матеріалів, зміни до статті 3682 Кодексу передбачалися проектами законів (реєстр. N 1660; реєстр. N 1660-1). Однак обґрунтування змін до цього положення міститься лише в пояснювальній записці до законопроекту (реєстр. N 1660):

"Згідно зі статтею 20 Конвенції ООН проти корупції, що ратифікована Законом України від 18 жовтня 2006 року, незаконне збагачення визначається як "значне збільшення активів публічної посадової особи, що перевищує його законні доходи, і які вона не може раціонально обґрунтувати". В абсолютній більшості випадків джерелом раціонально необґрунтованого збільшення майна посадовця державного органу чи державного підприємства може бути тільки торгівля його публічними повноваженнями / владою або привласнення державного майна. Тому встановлення факту надприбутків чиновника породжує великі сумніви в тому, що він не корумпований.

Беручи до уваги об'єктивні українські реалії (у тому числі отримання більшістю населення заробітної плати неофіційно "в конверті"), більшість громадян не зможуть підтвердити джерело походження навіть незначного по вартості майна. З цієї причини пропонується ввести кримінальну відповідальність за незаконне збагачення за придбання не будь-якого майна (купівля якого не може бути обґрунтована), а лише того майна, що за своєю вартістю явно значно виходить за рамки офіційних доходів особи ".

Таким чином, можна припустити, що метою змін, внесених до статті 3682 Кодексу Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції" від 12 лютого 2015 року N 198-VIII, є покарання за придбання майна (купівля якого не може бути обґрунтована), що за своєю вартістю явно значно виходить за рамки офіційних доходів особи.

Чи це чітка, адекватна мета, яка є правомірною в демократичному суспільстві? Частково. Адже набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджена доказами, є лише одним із багатьох видів незаконного збагачення.

Так, до сфери дії статті 3682 Кодексу не увійшли будь-які інші речові права на активи (найм, оренда, право користування тощо). Правомірна мета має стосуватися важливого суспільного питання (чи проблеми) і адекватно відображати його сутність і важливість. Мета, що стосується лише частково такого питання (чи проблеми) або не має до нього раціонального відношення, не може вважатися адекватною.

Навіть якщо припустити, що мета формулювання статті 3682 Кодексу є чіткою і правомірною в демократичному суспільстві, постає ще більш серйозне питання її відповідності критерію ефективності.

Критерій ефективності стосується не тільки результатів застосування на практиці положення статті 3682 Кодексу, хоча за чотири роки існування цього положення не було винесено жодного вироку - обвинувального чи виправдувального. Проблема полягає в тому, що формулювання статті 3682 Кодексу не дозволяє притягнути чиновників до відповідальності у випадку, коли їхні активи та витрати явно перевищують офіційні доходи. Замість того, щоб охопити всі випадки набуття речових прав на активи, законодавець, по суті, встановив кримінальну відповідальність лише за один вид незаконного збагачення за критерієм відсутності доказів щодо законності підстав набуття активів у значному розмірі у власність.

Інший момент, який стосується питання відповідності критерію ефективності, полягає в тому, що у статті 3682 Кодексу незаконне збагачення визначається як окрема дія (набуття у власність активів), тоді як згідно зі статтею 20 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції 2003 року та іншими міжнародно-правовими документами незаконним збагаченням є продовжуваний злочин, тобто такий, який складається з декількох тотожних злочинних діянь, що характеризуються єдністю умислу. З огляду на формулювання статті 3682 Кодексу особа не може бути притягнута до відповідальності, якщо набуття у власність активів відбулося до набрання чинності змінами, внесеними до цього положення. Це, зокрема, і мав на увазі Суд і вказав у Рішенні.

Разом з тим антикорупційний принцип, закладений в Конституції України, вимагає забезпечення дотримання принципу щодо унеможливлення користування плодами корупційних злочинів (згідно із загальним принципом права crime does not pay).

Окремо варто звернути увагу на дефект невизначеності формулювання статті 3682 Кодексу. Суд у своєму Рішенні вказав, що "одним з головних елементів принципу верховенства права, закріпленого в частині першій статті 8 Основного Закону України, є юридична визначеність. Конституційний Суд України наголошував на важливості вимоги визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі" (абзац перший пункту 3 мотивувальної частини).

Суд дійшов висновку, що стаття 3682 Кодексу не відповідає вимогам чіткості, точності й однозначності, тому суперечить юридичній визначеності як складовій принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України.

Я повністю підтримую цю позицію Суду, адже вона, по суті, запроваджує в конституційну матерію України відомий стандарт доктрини void for vagueness, поширений у практиці Верховного Суду Сполучених Штатів Америки.

Зміст цього стандарту виклав ще у 1926 році суддя Сазерленд у справі "Connally v. General Construction Co.": "Те, що формулювання кримінального закону, яким встановлюється новий злочин, повинні бути достатньо ясними для того, аби дати зрозуміти тим, хто підпадає під їхню дію, яка їхня поведінка матиме наслідком відповідальність за цим законом, є загальновизнаною вимогою, співзвучною пересічним поняттям справедливих правил гри і встановлених норм права. Тому закон, який забороняє чи вимагає вчинення дії у формулюваннях настільки нечітких, що людина загальних розумових здібностей повинна гадати, який його зміст, і здогадуватися щодо його застосування, порушує перший принцип належної правової процедури"6.

____________
6 Connally v. General Construction Co., 269 U.S. 385 (1926), at 391

Як зазначив суддя Гонтьє з Верховного Суду Канади у справі "R. v. Nova Scotia Pharmaceutical Society" (1992), "Принципом фундаментальної справедливості є те, що закони не можуть бути надто невизначені"7.

____________
7 R. v. Nova Scotia Pharmaceutical Society (1992), [1992] 2 SCR 606

Суд звернув увагу на нечіткість формулювання статті 3682  Кодексу, яке дозволяє встановлення презумпції вини і покладання тягаря доведення на сторону захисту, що може призвести до невизначеності усього складу злочину незаконного збагачення.

На підставі викладеного я повністю погоджуюся з висновками Суду щодо визнання формулювання статті 3682 Кодексу неконституційним. На моє переконання, дефекти редакції цієї норми є фундаментальними, тому це положення має бути вилучене з Кодексу, а законодавець повинен ретельно і виважено підійти до формулювання поняття "злочин незаконного збагачення".

Я повністю усвідомлюю, що положення статті 3682 Кодексу є одним із фундаментів поточної антикорупційної політики та інституційної реформи у сфері боротьби з корупцією в Україні. Але, як сказано в Євангелії від Луки, дім, побудований на піску, приречений, і руїна тому дому буде велика.

Ухвалення Верховною Радою України очевидно неконституційної редакції статті 3682 Кодексу ускладнило ефективну боротьбу з корупцією, адже антикорупційна політика має здійснюватися на підставі якісних та чітких законодавчих приписів, які не суперечать Конституції України, а не на підставі норм, що грубо порушують фундаментальні права і свободи людини і громадянина.

Критерії, що мають бути дотримані при формулюванні поняття "злочин незаконного збагачення"

Суд визначив у Рішенні основні вимоги, що випливають зі статей 62, 63 Конституції України, та, зокрема, вказав, що не можна:

1) покладати на особу обов'язок підтверджувати доказами законність підстав набуття нею у власність активів, тобто доводити свою невинуватість;

2) надавати стороні обвинувачення право вимагати від особи підтвердження доказами законності підстав набуття нею у власність активів;

3) уможливлювати притягнення особи до кримінальної відповідальності лише на підставі відсутності підтвердження доказами законності підстав набуття нею у власність активів.

До цього переліку слід також додати такі критерії, що випливають з антикорупційного конституційного принципу:

- незаконне збагачення має охоплювати всі речові права, які можуть набувати особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, внаслідок корупційної діяльності;

- злочин незаконного збагачення повинен мати характер продовжуваного злочину (цим усувається ризик у неконституційної ретроактивності і забезпечується дотримання принципу crime does not pay);

- формулювання має чітко визначати умисність цього злочину.

 

Суддя
Конституційного Суду України

С. Шевчук

 

РОЗБІЖНА ДУМКА

судді Сергія Головатого у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 3682 Кримінального кодексу України (справа N 1-135/2018(5846/17) (Рішення Конституційного Суду України від 26 лютого 2019 року N і-р/2019)

I.

1. Я не голосував разом із більшістю за визнання статті 3682 Кримінального кодексу України неконституційною через те, що не згоден загалом із юридичною позицією Суду, на якій це рішення уґрунтовано.

2. Рішення, що його ухвалила більшість, ґрунтується на тому, що стаття 3682 Кримінального кодексу України, мовляв, не відповідає приписам частини першої статті 8 (у частині вимоги юридичної визначеності як складової принципу верховенства права), статті 62, частини першої статті 63 Конституції України.

3. Я переконаний, що юридична позиція Суду в цьому питанні є хибною, а стаття 3682 Кримінального кодексу України відповідає приписам частини першої статті 8, статті 62, частини першої статті 63 Конституції України.

II.

А. Щодо статті 8 Конституції України

4. У конституційному поданні народних депутатів України стверджується, що стаття 3682 Кримінального кодексу України порушує "визначений Конституцією України принцип верховенства права" в частині його такої складової, як юридична визначеність (абзац 5 пункту 4 конституційного подання). Суд погодився з цим, зазначивши зокрема: "З огляду на наведене Конституційний Суд України дійшов висновку, що стаття 3682 не відповідає вимогам чіткості, точності й однозначності, а тому суперечить юридичній визначеності як складовій принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України" (абзац 12 пункту 5 мотивувальної частини Рішення).

5. Я вважаю, що конкретний елемент незаконного збагачення - збільшення активів у значному розмірі, законність підстав набуття у власність яких не підтверджено доказами - достатньо чітко проглядається з формулювання частини першої статті 3682 Кримінального кодексу України. Цей припис можна тлумачити як такий, що передбачає настання кримінальної відповідальності лише тоді, коли доведено, що збільшення активів у значному розмірі не могло статися з використанням законних доходів. Отже, лише після перевірки всіх можливих способів набуття активів підтверджується, що винувачена особа не могла отримати значну суму доходу від своєї діяльності, не забороненої законом.

6. Винувачений, якщо не сам, то за допомогою адвоката, здатний усвідомити зміст статті 3682 Кримінального кодексу України, а також розрізнити законний та незаконний дохід, визначити заборонену законом діяльність і зрозуміти, які докази можуть бути використані, щоб підтвердити законність чи незаконність своїх доходів.

7. Слід зважати на особливий статус винуваченого, тобто статус особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (державної посадової особи), адже державні посадові особи обізнані про підвищені стандарти доброчесності, що є застосовними до них під час перебування на посаді, а також про відповідні обов'язки щодо декларування та обґрунтування свого доходу згідно зі встановленими законодавством процедурами.

8. Принцип верховенства права передбачає, що в тих випадках, коли виникає якась законодавча неясність або суперечність, головний обов'язок органів судової влади полягає в тому, щоб усунути неясність або розв'язати суперечність шляхом тлумачення та застосування судами кримінального законодавства в такий спосіб, щоб воно було узгодженим і передбачним.

Б. Щодо статті 62 Конституції України (презумпція невинуватості)

9. У конституційному поданні стверджується, що стаття 3682 Кримінального кодексу України "покладає тягар доведення невинуватості на саму особу" (абзац 7 пункту 1 конституційного подання), тоді як стаття 62 Конституції визначає, що "ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину" (абзац 6 пункту 1 конституційного подання).

10. Суд погодився із наведеним твердженням, вбачаючи в конструкції статті 3682 Кримінального кодексу України можливість перекладання обов'язку "збирати докази законності підстав набуття особою у власність активів у значному розмірі зі сторони обвинувачення (держави) на сторону захисту (підозрюваного або обвинуваченого), що є неприпустимим з огляду на конституційний принцип презумпції невинуватості" (абзац 5 пункту 5 мотивувальної частини Рішення).

11. Я вважаю, що формулювання статті 3682 Кримінального кодексу України жодним чином не дає підстав для припущення, що підозрюваний/винувачений (сторона захисту) несе тягар доведення своєї невинуватості чи спростування аргументів винувачення. Таке формулювання не вимагає від особи пояснювати законність походження своїх доходів чи надавати будь-яке інше підтвердження або інформацію. Приписи статті 3682 Кримінального кодексу України стосуються доказів, на підставі яких має бути підтверджено відсутність законних джерел набуття у власність активів у значному розмірі, що належать посадовій особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Такі докази, за правилами кримінального провадження, мають збирати та надавати судові органи публічного винувачення. Отже, закладений у статті 3682 Кримінального кодексу України підхід створює рівновагу між інтересом держави в сфері боротьби з корупцією та правами підозрюваного/винуваченого, покладаючи на прокурора обов'язок довести вину особи, яку підозрюють/винувачують у вчиненні злочину, чим є незаконне збагачення, а особа може її спростувати.

В. Щодо частини першої статті 63 Конституції України ("особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї...")

12. У конституційному поданні стверджується, що статтю 3682 Кримінального кодексу України сформульовано в такий спосіб, що "змушує особу давати свідчення щодо себе і своїх родичів" (абзац 5 пункту 2 конституційного подання).

13. Суд, приставши на позицію суб'єкта права на конституційне подання, дійшов висновку, що "стаття 3682 Кодексу... не узгоджується... з конституційним приписом щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів... (частина перша статті 63 Конституції України)" (абзац 3 пункту 7 мотивувальної частини Рішення). Тобто Суд сприйняв статтю стаття 3682 Кодексу як таку, що допускає самовинувачення.

14. Я вважаю, що стаття 3682 Кримінального кодексу України не вимагає від винуваченої особи надавати будь-які пояснення та не зобов'язує, в прямій формі, надавати інформацію. Підсудний має право, але не зобов'язаний надавати пояснення щодо походження активів, про незаконність яких стверджує сторона винувачення. Припис Кримінального кодексу per se не встановлює будь-якого тягаря доведення щодо надання доказів. Це є предметом регулювання виключно нормами кримінального процесуального права.

15. Понад те, навіть якщо таких пояснень вимагало б українське законодавство, це не становило б порушення права не свідчити проти самого себе (що підтверджує практика ЄСПЛ, зокрема його рішення в справах: Sounders v. UK, 17 грудня 1996 року, заява N 19187/91; Jalloh v. Germany, 11 липня 2006 року, заява N 54810/00; O'Halloran and Frabcis v. UK, 29 червня 2007 року, заяви N 15809/02 і N 25624/02; Allen v. UK, 10 вересня 2002 року, заява N 76574/01; Funke v.France, 25 лютого 1993 року, заява N 10828/84).

III.

16. Закон України "Про Конституційний Суд України" передбачає, що оприлюднення рішень Суду здійснюється на офіційному веб-сайті Суду "не пізніше наступного робочого дня після їх ухвалення" (частина перша статті 94), а також те, що "суддя викладає окрему думку в письмовій формі, що додається до відповідного акта Суду та без зволікання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Суду" (частина друга статті 93).

17. Європейська комісія "За демократію через право" в Доповіді "Щодо окремих думок в конституційних судах" схвалила як стандарт: "Окремі думки становлять частину рішення й тому мають бути опубліковані в кожній справі разом із рішенням більшості та в порядку ex officio, а не лише на вимогу суддів, що виклали ці думки. Ця вимога застосовується як щодо видання, в якому здійснюється оприлюднення, так і щодо часу оприлюднення" (Report on Separate Opinions of Constitutional Courts. CDL-AD(2018)030 rev. 17 December 2018, para. 57).

18. Регламент Конституційного Суду України передбачає, що суддя може викласти свою окрему думку "не пізніше дванадцятого робочого дня з дня ухвалення рішення" (частина друга § 74 Регламенту).

19. З огляду на те, що українське законодавство в окресленому питанні не відповідає європейському стандартові (як позиції Венеційської комісії, що її наведено в пункті 17 моєї окремої думки) і ставить суддю в рамки неможливого - фізично суддя не в змозі підготувати окрему думку стосовно рішення Суду в строк "не пізніше наступного робочого дня після його ухвалення" з тим, щоб її було оприлюднено одночасно з самим рішенням. Наразі викладено лише коротку версію, повну ж версію своєї думки я викладу в строк, визначений Регламентом Суду - "не пізніше дванадцятого робочого дня з дня ухвалення рішення".

27 лютого 2019 року

 

РОЗБІЖНА ДУМКА

судді Сергія Головатого у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 3682 Кримінального кодексу України (справа N 1-135/2018(5846/17)) (Рішення Конституційного Суду України від 26 лютого 2019 року N 1-р/2019)

(оновлена й доповнена 11 березня 2019 року)

I.

1. Я не голосував разом із більшістю суддів за визнання статті 3682 Кримінального кодексу України неконституційною через те, що не згоден загалом із юридичною позицією Суду, на якій це рішення уґрунтовано.

2. Рішення, що його ухвалила більшість, ґрунтується на тому, що стаття 3682 Кримінального кодексу України, мовляв, не відповідає приписам частини першої статті 8 (у частині вимоги юридичної визначеності як складової принципу верховенства права), статті 62, частини першої статті 63 Конституції України.

3. Я переконаний, що юридична позиція більшості суддів у цьому питанні є хибною, а стаття 3682 Кримінального кодексу України відповідає приписам частини першої статті 8, статті 62, частини першої статті 63 Конституції України.

II.

А. Щодо статті 8 Конституції України

4. У конституційному поданні народних депутатів України стверджується, що стаття 3682 Кримінального кодексу України порушує "визначений Конституцією України принцип верховенства права" в частині його такої складової, як юридична визначеність (абзац 5 пункту 4 конституційного подання). Суд погодився з цим, зазначивши зокрема: "З огляду на наведене Конституційний Суд України дійшов висновку, що стаття 3682 не відповідає вимогам чіткості, точності й однозначності, а тому суперечить юридичній визначеності як складовій принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України" (абзац 12 пункту 5 мотивувальної частини Рішення).

5. Я вважаю, що конкретний елемент "незаконного" збагачення - збільшення активів у значному розмірі, "законність" підстав набуття у власність яких не підтверджено доказами - достатньо чітко проглядається з формулювання частини першої статті 3682 Кримінального кодексу України. Цей припис можна тлумачити як такий, що передбачає настання кримінальної відповідальності лише тоді, коли доведено, що збільшення активів у значному розмірі не могло статися з використанням "законних" доходів. Отже, лише після перевірки всіх можливих способів набуття активів підтверджується, що винувачена особа не могла отримати значну суму доходу від своєї діяльності, "не забороненої законом".

6. Винувачений, якщо не сам, то за допомогою адвоката, здатний усвідомити зміст статті 3682 Кримінального кодексу України, а також розрізнити "законний" та "незаконний" дохід, визначити "заборонену законом" діяльність і зрозуміти, які докази можуть бути використані, щоб підтвердити "законність" чи "незаконність" своїх доходів.

7. Слід зважати на особливий статус винуваченого, тобто статус особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (державної посадової особи), адже державні посадові особи обізнані про підвищені стандарти доброчесності, що є застосовними до них під час перебування на посаді, а також про відповідні обов'язки щодо декларування та обґрунтування свого доходу згідно зі встановленими законодавством процедурами.

8. Принцип правовладдя ("верховенство права") передбачає, що в тих випадках, коли виникає якась законодавча неясність або суперечність, головний обов'язок органів судової влади полягає в тому, щоб усунути неясність або розв'язати суперечність шляхом тлумачення та застосування судами кримінального законодавства в такий спосіб, щоб воно було узгодженим і передбачним.

Б. Щодо статті 62 Конституції України (презумпція невинуватості)

9. У конституційному поданні стверджується, що стаття 3682 Кримінального кодексу України "покладає тягар доведення невинуватості на саму особу" (абзац 7 пункту 1 конституційного подання), тоді як стаття 62 Конституції визначає, що "ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину" (абзац 6 пункту 1 конституційного подання).

10. Суд погодився із наведеним твердженням, вбачаючи в конструкції статті 3682 Кримінального кодексу України можливість перекладання обов'язку "збирати докази законності підстав набуття особою у власність активів у значному розмірі зі сторони обвинувачення (держави) на сторону захисту (підозрюваного або обвинуваченого), що є неприпустимим з огляду на конституційний принцип презумпції невинуватості" (абзац 5 пункту 5 мотивувальної частини Рішення).

11. Я вважаю, що формулювання статті 3682 Кримінального кодексу України жодним чином не дає підстав для припущення, що підозрюваний/винувачений (сторона захисту) несе тягар доведення своєї невинуватості чи спростування аргументів винувачення. Таке формулювання не вимагає від особи пояснювати "законність" походження своїх доходів чи надавати будь-яке інше підтвердження або інформацію. Приписи статті 3682 Кримінального кодексу України стосуються доказів, на підставі яких має бути підтверджено відсутність "законних" джерел набуття у власність активів у значному розмірі, що належать посадовій особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Такі докази, за правилами кримінального провадження, мають збирати та надавати судові органи публічного винувачення. Отже, закладений у статті 3682 Кримінального кодексу України підхід створює рівновагу між інтересом держави в сфері боротьби з корупцією та правами підозрюваного/винуваченого, покладаючи на прокурора обов'язок довести вину особи, яку підозрюють/винувачують у вчиненні злочину, чим є "незаконне" збагачення, а особа може її спростувати.

В. Щодо частини першої статті 63 Конституції України ("особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї...")

12. У конституційному поданні стверджується, що статтю 3682 Кримінального кодексу України сформульовано в такий спосіб, що "змушує особу давати свідчення щодо себе і своїх родичів" (абзац 5 пункту 2 конституційного подання).

13. Суд, приставши на позицію суб'єкта права на конституційне подання, дійшов висновку, що "стаття 3682 Кодексу... не узгоджується... з конституційним приписом щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів... (частина перша статті 63 Конституції України)" (абзац 3 пункту 7 мотивувальної частини Рішення). Тобто Суд сприйняв статтю 3682 Кодексу як таку, що допускає самовинувачення.

14. Я вважаю, що стаття 3682 Кримінального кодексу України не вимагає від винуваченої особи надавати будь-які пояснення та не зобов'язує, в прямій формі, надавати інформацію. Підсудний має право, але не зобов'язаний надавати пояснення щодо походження активів, про "незаконність" яких стверджує сторона винувачення. Припис Кримінального кодексу per se не встановлює будь-якого тягаря доведення щодо надання доказів. Це є предметом регулювання виключно нормами кримінального процесуального права.

15. Понад те, навіть якщо таких пояснень вимагало б українське законодавство, це не становило б порушення права не свідчити проти самого себе (що підтверджує практика ЄСПЛ, зокрема його рішення в справах: Saunders v. UK, 17 грудня 1996 року, заява N 19187/91; Jalloh v. Germany, 11 липня 2006 року, заява N 54810/00; O'Halloran and Frabcis v. UK, 29 червня 2007 року, заяви N 15809/02 та N 25624/02; Allen v. UK, 10 вересня 2002 року, заява N 76574/01; Funke v. France, 25 лютого 1993 року, заява N 10828/84).

III.

16. Закон України "Про Конституційний Суд України" передбачає, що оприлюднення рішень Суду здійснюється на офіційному веб-сайті Суду "не пізніше наступного робочого дня після їх ухвалення" (частина перша статті 94), а також те, що "суддя викладає окрему думку в письмовій формі, що додається до відповідного акта Суду та без зволікання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Суду" (частина друга статті 93).

17. Європейська Комісія "За демократію через право" в Доповіді "Щодо окремих думок в конституційних судах" схвалила як стандарт: "Окремі думки становлять частину рішення й тому мають бути опубліковані в кожній справі разом із рішенням більшості та в порядку ex officio, а не лише на вимогу суддів, що виклали ці думки. Ця вимога застосовується як щодо видання, в якому здійснюється оприлюднення, так і щодо часу оприлюднення" (Report on Separate Opinions of Constitutional Courts. CDL-AD(2018)030 rev. 17 December 2018, para. 57).

18. Регламент Суду передбачає, що суддя може викласти свою окрему думку "не пізніше дванадцятого робочого дня з дня ухвалення рішення" (пункт 1 § 74 Регламенту).

19. З огляду на те, що українське законодавство в окресленому питанні не відповідає європейському стандартові (як позиції Венеційської Комісії, що її наведено в пункті 17 моєї окремої думки) і ставить суддю в рамки неможливого - фізично суддя не в змозі підготувати окрему думку стосовно рішення Суду в строк "не пізніше наступного робочого дня після його ухвалення" з тим, щоб її було оприлюднено одночасно з самим рішенням. Наразі викладено лише коротку версію, повну ж версію своєї окремої думки я викладу в строк, визначений Регламентом Суду - "не пізніше дванадцятого робочого дня з дня ухвалення рішення".

27 лютого 2019 року

Доповнення

IV.

20. Скориставшись порядком, що його надає судді припис частини другої § 74 Регламенту Суду стосовно строків викладення окремої думки, я подаю нижче її повну версію, одночасно внісши до розділу II вище певні правки, здебільшого - суто синтаксичного характеру: слова та вирази законний, незаконний, законність, незаконність, заборонена законом, не заборонена законом узято в лапки. Така чисто семантична зміна обумовлена виключно тим, щоб привернути увагу до тих юридичних понять, що належать до стрижневих елементів і самого предмета конституційного подання. Їх смислове розуміння й тлумачення, власне, й лягло в основу юридичної позиції Суду, яку я вважаю хибною.

21. Окрім того, нижче трохи докладніше йтиметься про юридичну визначеність як складник імперативу правовладдя (вмонтованого в Конституцію України як формула припису частини першої статті 8), а також про деякі інші аспекти рішення Суду, що їх не було порушено під час викладення короткої версії окремої думки.

А. Юридична визначеність

22. Розглядаючи співвідношення Конвенції з прав людини та основоположних свобод 1950 року і національного права європейських країн (зокрема національних конституцій), Європейський Суд з прав людини зазначив, що в більшості випадків головними інструментами втілення "спільної спадщини" європейських народів, до якої преамбула Конвенції, з-поміж іншого, відносить і правовладдя (the rule of law), по суті, виступають національні конституції (справа The Communist Party of Turkey v. Turkey, 30 January 1998, reports of Judgments and Decisions 1998-I, para. 28).

23. У Конституції України такий елемент "спільної спадщини" європейських народів, як правовладдя (the Rule of Law), у загальному вигляді - як принцип - втілено через юридичну формулу частини першої статті 8: "В Україні визнається і діє принцип верховенства права". Ставши юридичним імперативом національного правопорядку, він належить до тієї групи принципів, що становить засади українського конституційного ладу.

24. У сучасній Європі досягнуто консенсус щодо стрижневих елементів поняття the Rule of Law (правовладдя). Ці елементи є не лише формальними, а й матеріальними (субстанційними). Одним із таких стрижневих елементів правовладдя ("верховенства права") є юридична визначеність.

25. Вимога юридичної визначеності полягає в тому, щоб акти права (їх приписи) було укладено в зрозумілий спосіб, що забезпечує актам права (їх приписам) передбачний характер. Передбачність означає, що приписи акта права мають бути передбачними за своїми наслідками: "їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, щоби суб'єкти права мали могли впорядкувати свою поведінку згідно з ними" (Мірило правовладдя. Дослідження N 711/2013. Ухвалено Венеційською Комісією на 10-му пленарному засіданні, 11 - 12 березня 2016 року, параграф 58).

26. Ув основу наведеного вище посутнього змісту вимоги юридичної визначеності як стрижневого елемента правовладдя ("верховенства права") покладено тлумачну практику Європейського Суду з прав людини1, на якій постали вимоги щодо "якості закону (припису/норми права)".

____________
1 Справи: The Sunday Times v. the United Kingdom, 26 April 1979, Series A, No. 30, para 49; Silver and Others v. the United Kingdom, 25 March 1983, Series A, No. 61, paras 87 - 88; Malone v. the United Kingdom, 2 August 1984, Series A, No. 82, para 66; Olsson v. Sweden, 24 March 1988, Series A, No. 130, para 61.

27. Класичною вважається справа The Sunday Times v. the United Kingdom (1979), в якій Європейський Суд з прав людини установив такі вимоги щодо "якості закону (припису/норми права)" в контексті юридичної визначеності: "по-перше, приписи права мають бути достатньо зрозумілими: в розпорядженні громадянина має бути певна настанова [щодо поведінки], котра точно відповідає умовам юридичних норм, застосовним у конкретному випадку"; "по-друге, норма не може розглядатись як "право", якщо її не сформульовано з достатньою чіткістю, що дає громадянинові змогу регулювати свою поведінку: він повинен бути в змозі - при потребі не без відповідної [правничої] поради - передбачити, тією мірою, що є прийнятною за конкретних обставин, наслідки, до яких може призвести певна виконана дія" (параграф 49). Із першої формули, що міститься в наведеній цитаті з рішення в справі The Sunday Times v. the United Kingdom (1979), випливає принцип доступності змісту норми права, а з другої - принцип передбачності норми права.

28. Потрібний ступінь передбачності припису (норми) права є істотним для кримінального законодавства.

29. Уґрунтовуючи свій висновок про те, що "стаття 3682 Кодексу не відповідає вимогам чіткості, точності й однозначності, а тому суперечить юридичній визначеності як складовій принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України" (абзац 12 пункту 5 мотивувальної частини Рішення), зокрема й на тій підставі, що "диспозиція цієї норми сформульована недостатньо чітко й допускає неоднозначне її розуміння, тлумачення й застосування" (абзац 3 пункту 7 мотивувальної частини Рішення), Суд послався, з-поміж усього іншого, також на рішення Європейського Суду з прав людини в справі The Sunday Times v. the United Kingdom (1979). Отже, більшість суддів Конституційного Суду України застосувала рішення Страсбурзького Суду в цій справі на доказ неконституційності статті 3682 Кодексу, тоді як я стверджую цілком протилежне: диспозицію цієї норми сформульовано достатньо зрозуміло й достатньо чітко; її формулювання цілковито відповідає юридичній позиції Страсбурзького Суду прав людини, висловленій у рішенні в справі The Sunday Times v. the United Kingdom (1979) стосовно принципів доступності змісту норми права та її передбачності.

30. Стосовно тези в Рішенні про те, що диспозиція цієї норми "допускає неоднозначне її розуміння, тлумачення й застосування", я поділяю міркування, що його висловив колега суддя Колісник В. П. у своїй окремій думці стосовно цього Рішення: "Складається враження, що Рішення засноване переважно на підході, згідно з яким на предмет конституційності перевірявся не так зміст статті 3682 Кодексу, як гіпотетична можливість її неефективного застосування (з урахуванням реальної усталеної практики, з огляду на ймовірні зловживання під час досудового розслідування та можливе недбале ставлення прокурора або слідчого до обов'язків, покладених на них процесуальним законодавством), а також ґрунтується на обумовлених таким підходом припущеннях" (абзац 12 Окремої думки судді Конституційного Суду України Колісника В. П.).

31. Уґрунтування висновку про те, що "стаття 3682 Кодексу не відповідає вимозі юридичної визначеності", здійснено в Рішенні виключно на підставі наведеної вище тези: "диспозиція цієї норми сформульована недостатньо чітко й допускає неоднозначне її розуміння, тлумачення й застосування". Тобто замість юридичного обґрунтування - "гіпотетична можливість неефективного застосування" статті 3682 Кодексу та "обумовлені таким підходом припущення". Жодного іншого обґрунтування в цій площині юридична позиція більшості не містить. Тому це дає мені підстави стверджувати: Рішення є цілковито необґрунтованим у частині визнання статті 3682 Кодексу такою, що не відповідає вимозі юридичної визначеності як складової конституційного принципу верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України). Але в цьому полягає лише формальний бік справи, що не дозволив мені підтримати позицію більшості суддів. Хоча він має неабияке юридичне значення, бо стаття 89 (пункт 3 частини першої) Закону України "Про Конституційний Суд України" ("Вимоги до рішення Суду") містить, з-поміж усього іншого, як доконечність і таку вимогу: "Суд обґрунтовує своє рішення".

32. Куди вагомішою виявляється матеріальна (субстанційна) сторона предмета, в чому виявляється цілковита хибність юридичної позиції, що її висловила більшість у Рішенні, твердячи про "нечіткість", "неточність", "неоднозначність" норми - першого речення частини першої статті 3682 Кодексу. На користь того, що ця норма є достатньо чіткою та достатньо зрозумілою, а тому відповідає вимозі юридичної визначеності в рамках імперативу правовладдя, вказують зокрема такі елементи, що випливають із самої цієї норми:

• кримінальна відповідальність настає лише тоді, коли в судовому порядку доведено, що збільшення статків (майна) в значних розмірах не могло статися за рахунок тих доходів, що визнані законними; йдеться про те, що відповідальність настає лише тоді, коли за результатами перевірки в судовому порядку всіх можливих способів набуття у власність майна доведено, що особа не могла набути у власність доходи у такому розмірі, що є значним і що є результатом такої діяльності цієї особи, що не заборонена приписами права;

• сама винувачена особа - не в останню чергу через вимоги до зайняття посади, на якій вона перебуває: в змозі з'ясувати для себе закладений у цю норму зміст; здатна відрізнити обґрунтований (на законі / приписах права) дохід від необґрунтованого; спроможна визначитися стосовно тих видів діяльності, що їх заборонено приписами права; може розуміти, які саме дані або факти може бути використано на підтвердження обґрунтованості чи необґрунтованості її доходів;

• особливий статус особи, на котру поширюється ця норма ("особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування"), має наслідком те, що будь-який посадовець публічної служби заздалегідь є обізнаним, що застосовні до нього стандарти доброчесності під час перебування на посаді є завищеними; так само така особа заздалегідь є обізнаною з тим, що перебування на певній посаді публічної служби має наслідком для неї (особи) відповідні обов'язки - декларувати та пояснювати (виправдовувати) свої доходи відповідно до процедур, установлених приписами національного права;

• якщо навіть припустити, що особа, на котру поширюється ця норма, не здатна (не спроможна) осягнути (зрозуміти) закладений у цю норму зміст - у що важко повірити, то на виправлення такого стану особа може скористатися ґарантованим статтею 59 Конституції правом на професійну правничу допомогу;

• одним із ключових елементів поняття "незаконне збагачення" (що виступає як назва статті 3682 Кодексу) є брак пояснення (виправдання) щодо правомірності (підтвердження) зростання статків (майна) в значному розмірі; цей елемент є неодмінним при з'ясуванні сутності поняття, що служить назвою статті 3682 Кодексу; його слід розуміти не інакше, ніж це пояснили укладачі Конвенції ООН, зокрема її статті 20 - як "значне зростання статків (майна) посадовця публічної служби, що він чи вона не може прийнятно пояснити [стосовно свого правомірного доходу]"; йдеться про те, що бракує будь-яких посилань або довідок щодо конкретних підстав такого зростання чи тих даних (фактів, ознак, доказів), що потрібні для доведення його закономірності; під час укладання тексту статті 20 Конвенції цей елемент - "брак пояснення" - не викликав сумнівів щодо його відповідності вимогам чіткості (зрозумілості) та передбачності (про це йдеться в підготовчих матеріалах із опрацювання Конвенції: Travaux Prparatoires of the negotiations for the elaboration of the United Nations Convention against Corruption, режим доступу: https://bit.ly/21aalUV.).

33. Отже, матеріальна (субстанційна) площина дослідження питання, порушеного в конституційному поданні, на прикладі викладених вище елементів (що випливають із припису першого речення частини першої статті 3682 Кодексу) показує, що немає юридичних підстав визнавати цей припис неконституційним через його невідповідність вимозі юридичної визначеності як складової принципу верховенства права (частина перша статті 8 Конституції).

Б. Конституція України та міжнародне право

34. У пункті 2.2 Рішення дослівно наведено приписи обох частин статті 9 Конституції України, зазначено, що Україна 18 жовтня 2006 року ратифікувала Конвенцію ООН проти корупції 2003 року та в довільній формі (а не як цитату з офіційного документа) викладено текст статті 20 цього універсального міжнародного договору, що набрав чинності для України 1 січня 2010 року.

35. Суд звернув увагу на те, що імплементація державою Конвенції ООН проти корупції в національне право в питанні криміналізації "незаконного збагачення", як випливає зі статті 20 цього міжнародного договору, можлива "за умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи" (абзац 2 пункту 2.2 мотивувальної частини Рішення). Осібно в Рішенні наголошено, що "при криміналізації будь-якого суспільно небезпечного діяння треба виходити насамперед із принципів та норм Конституції України" (абзац 3 пункту 2.2 мотивувальної частини Рішення). На додаток зазначено, що "протидія корупції має здійснюватися виключно правовими засобами з дотриманням конституційних принципів та приписів законодавства, ухваленого відповідно до Конституції України" (абзац 4 пункту 2.2 мотивувальної частини Рішення).

36. Залишається відкритим таке питання: яку мету переслідує Рішення в кожному з цих випадків - коли Суд звертає увагу на потребу "дотримання національної конституції" та "основоположних принципів національної юридичної системи", якщо держава вирішує запровадити кримінальну відповідальність за "незаконне збагачення" на основі статті 20 Конвенції; коли Суд наголошує, що при цьому "треба виходити насамперед із принципів та норм Конституції України"; коли Суд вказує на те, що "протидія корупції має здійснюватися виключно правовими засобами з дотриманням конституційних принципів"? На це питання в Рішенні не знайти відповіді, а сам такий стиль викладу юридичної позиції Суду можна сприймати як відвертий натяк на те, що криміналізацію "незаконного збагачення" в Україні - шляхом запровадження в Кримінальному кодексі статті 3682 за формулюванням, конституційність якого суб'єкт конституційного подання поставив під сумнів - здійснено без "дотримання національної конституції" та "основоположних принципів національної юридичної системи" або ж поза "принципами та нормами Конституції України". Саме як натяк, бо в цій частині Рішення не наведено ні юридичного аналізу, ні юридичного обґрунтування, ні юридичних висновків стосовно того, що імплементацію статті 20 Конвенції ООН проти корупції в українське кримінальне законодавство було здійснено або без "дотримання національної конституції" та "основоположних принципів національної юридичної системи", або поза "принципами та нормами Конституції України". Понад те Рішенню бракує юридичного аналізу того, якими є наслідки співвідношення між ратифікованою Україною Конвенцією ООН проти корупції та Конституцією України для статті 3682 Кодексу, тоді як дослідження цього предмета - доконечна умова розв'язання питання, що його порушено в конституційному поданні.

37. Верховна Рада України ратифікувала Конвенцію ООН проти корупції 18 жовтня 2006 року (Закон N 251-V), що набрала чинності для України 1 січня 2010 року. Відповідно до припису частини першої статті 9 Конституції Конвенція стала частиною українського законодавства. З огляду на те, що укладення Україною міжнародного договору, який суперечить її Конституції, є можливим лише після внесення відповідних змін до Конституції (частина друга статті 9 Конституції), а при ратифікації цієї Конвенції ніхто не порушив питання про потребу вносити у зв'язку з цим зміни до Конституції, то є юридичні підстави вважати приписи статті 20 Конвенції (як норми українського законодавства) такими, що відповідають Конституції України. Отже, імплементацію статті 20 Конвенції ООН проти корупції в українське кримінальне законодавство було здійснено з "дотриманням національної конституції", "основоположних принципів національної юридичної системи" та в рамках "принципів і норм Конституції України". Тому не було жодної потреби осібно в Рішенні "звертати увагу", "наголошувати" чи "вказувати" на всі такі аспекти.

38. У приписах статті 3682 Кодексу втілено леґітимну мету, що її переслідує припис статті 20 Конвенції: 1) Україна "визнала злочином" (формула Конвенції) "умисне незаконне збагачення"; 2) за цей злочин Україна запровадила кримінальну відповідальність для "особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування" ("посадовця публічної служби" - формула Конвенції); 3) зміст поняття "умисне незаконне збагачення" в статті 3682 Кодексу ("набуття у власність активів у значному розмірі") є тотожним формулі, що її містить стаття 20 Конвенції - "значне збільшення майна"; 4) спільним і не можна сказати, що не тотожним за змістом для цих двох актів права - національного й міжнародного, - є елемент, що виступає характеристикою "збільшення активів у значному розмірі" - "законність підстав набуття яких не підтверджено доказами" (стаття 3682 Кодексу), "значне збільшення..., яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати" (стаття 20 Конвенції за текстом офіційного перекладу).

39. Імператив правовладдя ("верховенства права") в аспекті зв'язку між правом міжнародним і правом національним означає: держава, котра взяла на себе зобов'язання за відповідним міжнародним договором, реалізовує втілення цього договору в рамках національного правопорядку на підставі принципу pacta sunt servanda (договорів слід дотримуватися) як способу, в який міжнародне право виявляє принцип законності, який, своєю чергою, є одним із складників правовладдя ("верховенства права"). При цьому "держава не може покликатись на приписи свого внутрішнього права для виправдання невиконання нею договору" (стаття 27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів). Як зазначено в документі Венеційської комісії, "... цілковита реалізація міжнародного права в національній системі є критично важливою. Коли міжнародне право є частиною національного права, воно є зобов'язальним..." (Мірило правовладдя. Дослідження N 711/2013. Ухвалено Венеційською Комісією на 10-му пленарному засіданні, 11 - 12 березня 2016 року, параграф 48).

40. З огляду на сказане, я вважаю, що тлумачення статті 3682 Кодексу під час перевірки її на конституційність мало здійснюватися передовсім із неодмінним урахуванням того змісту, що його заклала в статтю 20 Конвенції сама Організація Об'єднаних Націй. Адже саме вона опрацювала текст цього міжнародного договору та його ухвалила (Резолюція ГА ООН 58/4 від 31 жовтня 2003 р.). Крім того, з метою надання допомоги державам, які ратифікували Конвенцію та вирішили здійснити її імплементацію в національне право, ООН в особі свого відповідного підрозділу (Бюро ООН з наркотиків і злочинів Управління з питань договорів) 2006 року видала Законодавчий порадник для імплементації Конвенції ООН проти корупції як офіційний документ, адресований передовсім національному законодавцеві. З метою полегшення гармонізації національного права з цим міжнародним договором у Законодавчому пораднику роз'яснено суть базових вимог Конвенції. Водночас зроблено застереження, щоб національний законодавець під час інкорпорації приписів Конвенції в національне право був досить обережним, коли дослівно переказуватиме мову (формули або термінологію) цього міжнародного договору. Суд під час розв'язання порушеного в конституційному поданні питання не взяв до уваги пояснення змісту статті 20 Конвенції, наведеного в Законодавчому пораднику.

41. Крім цього, як це видно з Рішення, цілковито залишився поза увагою підготовлений Антикорупційною ініціативою Європейського Союзу (EUACI) та надісланий ще 4 червня 2018 року на ім'я Голови Суду висновок Amicus Curiae (що його підписали Голова представництва Європейського Союзу в Україні пан Хюґ Мінґареллі та Голова Консультативної місії Європейського Союзу пан Кястутіс Ланчінскас), в якому міститься юридична арґументація щодо того, як можна розглядати порушене в конституційному поданні питання з погляду міжнародного публічного права та конституційних стандартів, що застосовуються в Україні. На моє переконання, в основу Рішення слід було покласти юридичну арґументацію, наведену саме у висновку Amicus Curiae.

В. Висновок Amicus Curiae від Антикорупційної ініціативи Європейського Союзу (EUACI)

42. Корисність висновку Amicus Curiae полягає в тому, що наведена в ньому юридична арґументація є більше ніж достатньою для того, щоб порушене в конституційному поданні питання розв'язати цілком протилежно - довести та визнати, що стаття 3682 Кодексу не суперечить Конституції. Ця аргументація є багатоплановою - вона побудована на системному й усебічному аналізі таких питань: а) міжнародний досвід стосовно запровадження й удосконалення кримінальної відповідальності за злочини "незаконного збагачення" як інструменту подолання корупції; б) практика Європейського суду з прав людини; в) зарубіжна практика судів конституційної юрисдикції.

(а) запровадження й удосконалення кримінальної відповідальності за злочини "незаконного збагачення" як інструменту подолання корупції: міжнародний досвід

43. Наведений у висновку Amicus Curiae матеріал показує, що вперше такий вид злочину, як "незаконне збагачення" (англійською - illicit enrichment), запровадила Арґентина 1964 року. Тоді ж рівнозначно вчинила Індія. Гонконґ 1971 року запровадив подібний злочин, позначивши його як "володіння майном, щодо якого бракує пояснення" (англійською - possession of unexplained property). Натепер близько 45 країн світу застосовують саме цей інструмент для подолання корупції.

44. У висновку Amicus Curiae подано конкретні приклади того, в який спосіб це питання розв'язано в рамках національного законодавства окремих країн, і наведено його відповідні формули: зі статті 189-1 Кримінального кодексу Литви (2010 р.), зі статті 308-1 Кримінального кодексу Киргизстану (2012 р.) та з її нової версії - статті 323 в редакції 2017 р., зі статті 330-2 Кримінального кодексу Молдови (2014 р.), зі статті 22 Кримінального кодексу Монголії (2016 р.), зі статті 310.1 Кримінального кодексу Вірменії (2016 р.), зі статті 194 Кримінального кодексу Грузії та зі статті 321-6 Кримінального кодексу Франції. На прикладі наведених формул, що містяться в кримінальному законодавстві цих країн, легко переконатись у тому, що всіх їх виписано на основі статті 20 Конвенції ООН, а українська формула диспозиції статті 3682 Кодексу мало чим відрізняється (за суттю предмета реґулювання) від них. Водночас особливим у цьому аспекті є кримінальне законодавство Литви, позаяк воно поширює застосування поняття "незаконне збагачення" (illicit enrichment) не лише на посадовців публічної служби, а й на будь-яку іншу особу.

б) практика Європейського суду з прав людини

45. У висновку Amicus Curiae докладно подано позицію Європейського суду з прав людини стосовно тих ключових питань, на які спирається суб'єкт конституційного подання, а також що їх більшість суддів Конституційного Суду України поклала в основу своєї юридичної позиції, як-то: "порушення презумпції невинуватості", "перекладання тягаря доведення невинуватості на саму особу", "примушування особи до свідчення проти самої себе" тощо.

46. Наведені в документі рішення Європейського суду з прав людини в справах Salabiaku v. France (application no. 10519/83, Judgment of 7 October 1988), Falk v. the Netherlands (application no. 66273/03, Judgment of 19 October 2004), John Murray v. UK (application no. 18731/91, Judgment of 8 February 1996), Telfner v. Austria (application no. 33501/96, Judgment of 20 June 2001), Saunders v. UK (application no. 19187, Judgment of 17 December 1996), Jalloh v. Germany (application no. 54810/00, Judgment of 11 July 2006), O'Halloran and Francis v. UK (applications no. 15809/02 and no. 25624/02, Judgment of 29 June 2007), Allen v. UK (application no. 76574/01, Decision of 10 September 2002), Funke v. France (application no. 10828/84, Judgment of 25 February 1993) є достатньо переконливими в тому, що формулювання статті 3682 Кодексу жодним чином не суперечить юридичним позиціям Страсбурзького Суду в питаннях презумпції невинуватості, тягаря доведення вини особи чи права особи не свідчити проти себе. У цьому аспекті вартою на те, щоб її навести тут, є показана в Amicus Curiae юридична позиція Європейського суду з прав людини в справі John Murray v. UK, де зокрема зазначено, що:

"... у кожному конкретному випадку питання полягає в тім, чи представлені обвинуваченням докази є достатньо переконливими, щоб вимагати відповіді. Національний суд не може робити висновок, що винувачений є винним, лише тому, що він воліє зберігати мовчання. Тільки тоді, якщо доказ проти винуваченого "вимагає" якого-небудь пояснення, що його винувачений найімовірніше спроможний надати, ненадання будь-якого пояснення "може, з погляду здорового глузду, дозволити зробити висновок про те, що пояснення немає та що винувачений є винним". І навпаки: якщо доказовість у представленій обвинуваченням справі є настільки малою, що при цьому пояснення не потребується, то його ненадання не може служити підтвердженням висновку про вину" (параграф 51).

47. З огляду на те, що Україна, ратифікувавши Європейську конвенцію з прав людини, визнала - відповідно до її статті 46 - обов'язковою для себе юрисдикцію Європейського суду з прав людини, я вважаю, що при розв'язанні порушених у конституційному поданні питань не можна було не брати до уваги напрацьовану в цьому аспекті практику Страсбурзького Суду, що її наведено у висновку Amicus Curiae.

в) зарубіжна практика судів конституційної юрисдикції

48. У висновку Amicus Curiae розлого наведено практику судів Арґентини, Киргизії, Литви, Молдови та Франції в питанні сумісності кримінального переслідування за "незаконне збагачення" з принципом презумпції невинуватості в рамках формул, що містяться в кримінальних кодексах цих країн та стосовно яких формула статті 3682 українського закону є аналогічною. З цієї практики постає, що національні суди (конституційні та інші) цих країн чітко визначились у таких питаннях, як:

• підозрювана/винувачена особа, маючи право на юридичний захист, може ним користуватися та спростовувати докази, представлені інститутом винувачення;

• можливість надати пояснення за викликом до суду створює ґарантію на користь посадової особи;

• норми кримінальних кодексів не реґламентують процес доказування в цьому випадку;

• розслідування та доказування щодо цього виду злочину є складовою частиною кримінального процесу;

• обов'язок доводити вчинення такого злочину лежить не на особі, а на інститутові публічного винувачення;

• підозрювана/винувачена особа не має жодного обов'язку в цьому аспекті;

• кримінальна відповідальність настає за нездатність посадової особи обґрунтувати наявні статки (майно; кошти).

49. За дуже переконливий приклад юридичного обґрунтування в цьому аспекті можна брати рішення Конституційної палати Верховного Суду Киргизької Республіки (N 35-р., 25 червня 2014 року), відповідно до якого не було виявлено порушення конституційної ґарантії презумпції невинуватості стосовно злочину "незаконного збагачення" (illicit enrichment), що його в Кримінальному кодексі цієї країни сформульовано аналогічно до формулювання, яке міститься в статті 20 Конвенції ООН:

"5. Склад цього злочину (corpus delicti) є наявним лише тоді, коли посадова особа не може виправдати таке значне збільшення свого майна, яке перевищує його законний дохід. [...] Якщо особа надає дані щодо правомірної природи набуття власності, підстави для притягнення її до кримінальної відповідальності зникають. Відповідно, обов'язок посадовця публічної служби надати дані щодо значного збільшення його майна в розмірі, що перевищує його законний дохід, є складовою його обов'язків і здійснюється в рамках його службової діяльності.

Доконечність підтвердити походження свого майна, як один із обов'язків державного службовця, виникає з його іншого обов'язку - показати свої доходи, майно та грошові зобов'язання, метою чого є виявлення корупційних порушень, та запобігти їм. Контроль стосовно правильності поданої в деклараціях державних службовців інформації здійснюється шляхом перевірки декларацій, що може включати обов'язок пояснити законність значного збільшення їх майна. У противному разі настає вихолощення обов'язку посадової особи показати свої доходи, а такий обов'язок не досягає своєї мети. У цьому зв'язку виконання обов'язку посадової особи підтвердити чи виправдати таке значне збільшення свого майна, яке перевищує її доходи, здійснюється в рамках її обов'язків, що випливають із особливої природи її статусу за публічним правом і службової діяльності, і не розглядається як доведення чиєїсь невинуватості в рамках кримінального судочинства. [...]".

"6. Розслідування будь-якого злочину, включно з незаконним збагаченням (illicit enrichment), реґламентує Кримінальний процесуальний кодекс Киргизької Республіки, відповідно до якого представлення доказів є частиною кримінального процесу. Будь-яка дія з боку органів розслідування має зважати на принцип презумпції невинуватості, й вони повинні збирати докази стосовно вини винуваченого (підозрюваного) за процедурою, встановленою приписами права. Із цього боку, тягар доведення, безвідносно суб'єкта злочину, лежить на органах розслідування, тоді як надання показань є правом, а не обов'язком винуваченого. У противному разі інше розуміння статті 308-1 КК суперечитиме конституційному приписові щодо презумпції невинуватості.

З цієї причини приписи КК, що є предметом оспорювання, [...] не суперечать конституційним принципам презумпції невинуватості й рівності всіх перед законом і судом" (Див.: Висновок Amicus Curiae від Антикорупційної ініціативи Європейського Союзу, розділ 3.3, А (2)).

50. Я вважаю, що наведений у висновку Amicus Curiae досвід розв'язання питання сумісності кримінального переслідування за "незаконне збагачення" з принципом презумпції невинуватості судами зарубіжних країн є цілком придатним, щоб його можна було використати для розв'язання цього самого питання в рамках провадження за конституційним поданням 59 народних депутатів України.

Г. Концепція "спростовної презумпції"

51. Із перебігу розгляду та ухвалення останньої редакції статті 3682 Кодексу випливає, що законодавець погодився з позицією авторів одного із законопроектів у тому, що таке формулювання не порушує принципу презумпції невинуватості (стаття 62 Конституції) та права особи не свідчити проти себе (стаття 63 Конституції). На це вказує зміст підготовчих матеріалів зі внесення змін до кримінального законодавства України, конкретно - Пояснювальної записки до проекту Закону України "Про Національне бюро антикорупційних розслідувань" N 4573 від 26 березня 2014 року, де, зокрема, зазначено, що:

"Відповідальність за незаконне збагачення [...] не залежить від виявлення та переслідування конкретних корупційних діянь, а зосереджена на наявності надмірного майна публічного службовця, яке не можна пояснити законними джерелами отримання доходів";

• [припис] "нової редакції статті сформульовано таким чином, щоб було забезпечено додержання права особи на презумпцію невинуватості та права не свідчити проти себе";

• "Формулювання злочину незаконного збагачення не передбачає перекладення тягаря доведення на обвинуваченого";

• "Публічні службовці свідомі того, що до них ставляться особливі вимоги щодо доброчесності та контролю за їхньою діяльністю. Тому навіть пряма вимога в законі надати пояснення з тим, щоб спростувати встановлене органом досудового розслідування припущення щодо незаконності майна, яке не відповідає законним джерелам доходів. Водночас така пряма вимога в новій редакції статті 368-2 КК не передбачена".

52. Уґрунтовуючи свою позицію стосовно сумісності нового формулювання статті 3682 Кодексу з вимогами статей 62 і 63 Конституції за допомогою наведених вище тез, автори цього законопроекту покликалися на три рішення Європейського суду з прав людини, зазначивши, зокрема, таке:

"згідно з практикою Європейського суду з прав людини кримінальне право допускає наявність презумпції з питань факту чи права, якщо така презумпція є розумною, пропорційною і може бути спростованою, а також якщо йдеться про важливі суспільні інтереси" (рішення в справі Salabiaku v. France від 7 жовтня 1988 року, заява N 10519/83);

"щодо права не свідчити проти себе, то Європейський суд з прав людини підтвердив, що це право не є абсолютним" (рішення в справі O'Hallaran and Francis v. the United Kingdom від 29 червня 2007 року, заяви N 15809/02 та N 25624/02);

"Європейський суд з прав людини визнав, що суд може робити неґативні висновки з мовчання обвинуваченого, коли фактичні обставини справи явно вимагають від особи надати пояснення..." (покликання на рішення в справі John Murray v. the United Kingdom від 8 лютого 2006 року, заява N 18731/91).

53. Із викладеного випливає, що, ухваливши формулювання статті 3682 Кодексу в редакції, конституційність якої суб'єкт права на конституційне подання поставив під сумнів, український законодавець пристав на позицію Європейського суду з прав людини, що стосовно цього конкретного виду злочину (за формулою статті 3682 Кодексу) застосування концепції "спростовної презумпції" в українській юридичній системі є допустимим, відповідає її засадничим принципам і не суперечить приписам Конституції України. У такий спосіб український законодавець здійснив імплементацію приписів статті 20 Конвенції ООН проти корупції в українське право, врахувавши її застереження (стосовно того, що таку імплементацію держава може здійснити "за умови дотримання своєї конституції та засадничих принципів своєї юридичної системи").

54. Отже, можна сказати, що український законодавець сумлінно й продуктивно скористався тими роз'ясненнями змісту статті 20 Конвенції ООН, що їх наведено в Законодавчому порадникові для імплементації Конвенції ООН проти корупції, де, зокрема, зазначено:

"Зобов'язання сторін розглянути можливість запровадження такого виду злочину [...] підпадає під дію конституції кожної з держав та засадничих принципів її юридичної системи [...]. Цим фактично визнається, що злочин неправомірного збагачення, коли підсудний має надати обґрунтоване пояснення стосовно значного збільшення його чи її майна, може в деяких юрисдикціях розглядатись як такий, що суперечить праву вважатися невинуватим, допоки вину не доведено за встановленим законом порядком. Проте так само чітко окреслено суть цього питання: тут не йдеться про презумпцію винуватості та при цьому тягар доведення не знімається з прокуратури, позаяк вона повинна довести, що збагачення виходить за межі чийогось правомірного доходу. Тому в такому можна вбачати спростовну презумпцію (reputtable presumption). Щойно справа виникла - підсудний може дати обґрунтоване або правдоподібне пояснення" (Див.: UNODC/Division for Treaty Affairs: Legislative guide for the implementation of the United Nations Convention against Corruption. 2006, paragraph 297).

55. Уряд України 6 лютого 2013 року затвердив план дій щодо поглиблення співпраці між Україною та Організацією економічного співробітництва й розвитку (ОЕСР) на 2013 - 2016 роки2. 12 травня 2014 року Кабінет Міністрів України, ЄБРР та ОЕСР підписали Меморандум про створення Антикорупційної ініціативи. 7 жовтня 2014 року між Урядом України та Організацією економічного співробітництва й розвитку укладено Меморандум про взаємне порозуміння на дворічний період, де боротьбу з корупцією визначено однією з пріоритетних ділянок співпраці. Відповідно 22 квітня 2015 року Україна та ОЕСР підписали "дорожню карту" реалізації Меморандуму про посилення співпраці, де боротьбу з корупцією також було внесено до пріоритетних ділянок. У своїй спеціальній доповіді з дослідження антикорупційних реформ у країнах Східної Європи та Центральної Азії за період 2013 - 2015 роки ОЕСР рекомендувала державам цих реґіонів світу:

розглянути можливість запровадження такого виду злочину, як неправомірне збагачення (illicit enrichment), застосувавши спростовну презумпцію незаконного походження будь-яких статків (майна), що посадовець не може пояснити, посилаючись на леґітимні джерела3.

____________
2 Розпорядження Кабінету Міністрів України від 6 лютого 2013 р. N 132-р.

3 Anti-Corruption Reforms in Eastern Europe and Central Asia: Progress and Challenges, 2013 - 2015. OECD, 2016, р. 159.

56. З викладеного випливає, що із запровадженням в Кримінальному кодексі України злочину, передбаченого статтею 3682, український законодавець офіційно визнав - для цілей цієї статті - витлумачену в документі ООН та рішеннях Європейського суду з прав людини концепцію спростовної презумпції такою, що має бути застосовною в українській юридичній системі, бо не суперечить Конституції України. Розгалужений досвід, представлений міжнародною (на прикладі Європейського суду з прав людини) та зарубіжною національною (на прикладі багатьох, і не тільки європейських, країн) судовою практикою, доводить, що в кримінальному судочинстві застосування концепції спростовної презумпції щодо цього конкретного виду злочину жодним чином не спричиняється до конфлікту з презумпцією невинуватості. З цієї причини я не бачу юридичних підстав визнавати статтю 3682 Кодексу неконституційною в світлі вимог статей 62 і 63 Конституції.

Ґ. "Російська мова" українських юридичних документів

57. Я би не відкидав того, що на юридичну позицію, висловлену більшістю суддів у Рішенні, міг певним чином вплинути лінґвістичний чинник - мова, якою виписано приписи статті 3682 Кодексу та статті 20 Конвенції ООН: йдеться про застосовані українською мовою в обох нормах правничі терміни та ключові юридичні поняття.

58. Стаття 3682 Кодексу має назву: "незаконне збагачення". Частина перша цієї статті містить формальне визначення цього поняття, відповідно до чого - це

набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами.

59. Український текст статті 20 ратифікованої Україною Конвенції ООН проти корупції (Закон від 18 жовтня 2006 року N 251-V) містить поняття "(умисне) незаконне збагачення" у формулі, якою визначено, що ним є

"значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати".

Український текст цього міжнародного договору, що його подано на веб-сайті Верховної Ради України, позначено як офіційний переклад (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_c16/print).

60. Як зазначено в статті 71 Конвенції, її ориґіналом є тексти англійською, арабською, іспанською, китайською, російською та французькою мовами, що є рівно автентичними.

61. Не виключено, що тим автентичним текстом, на основі якого постав офіційний переклад українською, був не англійський або французький4, а саме російський (його подано на парламентському веб-сайті нижче українського) (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_c16/print). Таке припущення можливе передовсім через те, що назва статті 20 Конвенції російською - "незаконное обогащение", а її загальна формула містить фразу:

"незаконное обогащение, т. е. значительное увеличение активов публичного должностного лица, превышающего его законные доходы, которое оно не может разумным образом обосновать".

____________
4 Автор цих рядків не володіє арабською, іспанською чи китайською мовами.

62. Порівняння російського (як автентичного) та українського (того, що в перекладі) текстів статті 20 Конвенції виказує їх спільність за ключовим елементом, що є вкрай важливим для посутнього тлумачення її змісту:

• спільною є назва статті: "незаконное обогащение" (рос.) - "незаконне збагачення" (укр.);

Водночас обидва тексти різняться одним елементом, що є суттєвим для тлумачення змісту статті 20 Конвенції:

• поняття "публичное должностное лицо" в російському тексті, тоді як в українському - "державна посадова особа".

У цьому аспекті в російському тексті правильно відтворено термін, що його застосовано в англійському тексті Конвенції (public official), а переклад українською є неправильним, позаяк поняття "державна посадова особа" не охоплює посадовців органів місцевого самоврядування, які належать до системи публічної служби.

63. Прикметники незаконный (рос.) та незаконний (укр.) англійською передаються як illegal, а французькою - як illgal. Вони є антонімами до російського законный та українського законний, що передаються, відповідно, англійською як legal, а французькою - як lgal.

64. З-поміж 4-х значень, що їх подає Англо-український словник5 стосовно прикметника legal - 1) юридичний; 2) судовий; 3) законний; дозволений законом; леґальний; 4) оснований на Мойсеєвому законі, - у контексті досліджуваного питання єдино можливим для застосування є його 3-є значення: законний; дозволений законом; леґальний. За цим же словником стосовно прикметника illegal подано два значення - 1) незаконний, нелегальний, заборонений; 2) протизаконний, неправомірний. Наразі залишимо відкритим питання: чи слова незаконний, нелеґальний, заборонений, протизаконний, неправомірний у контексті юриспруденції є цілковито тотожними та взаємозамінними?

____________
5 Англо-український словник: У 2 т. - Близько 120000 слів / Склав М. І. Балла. - К.: Освіта, 1996. - С. 663.

65. Словосполучення, що служить заголовком у статті 20 російського (автентичного) тексту Конвенції (незаконное обогащение) та в статті 20 офіційного перекладу українською (незаконне збагачення), в англійському тексті документа подано як illicit enrichment (а у французькому - enrichissement illicite).

66. Англійський текст статті 20 Конвенції в перекладі українською, якщо його не копіювати з російського, міг би бути, принаймні, таким (у моєму перекладі):

"Стаття 20. Протиправне збагачення / Неправомірне збагачення

Підпорядковуючись своїй конституції та засадничим принципам своєї юридичної системи, кожна Держава-учасниця визначається стосовно вжиття таких законодавчих та інших заходів, що можуть бути потрібними для запровадження як карний злочин, якщо його вчинено умисно, протиправне збагачення [як варіант: неправомірне збагачення], тобто - значне збільшення майна посадовця публічної служби, яке він (вона) не може обґрунтовано пояснити щодо свого правомірного доходу".

67. В Англо-українському словнику подано такі два значення слова illicit: 1) незаконний, недозволений, заборонений; 2) юр. протиправний6. Звертає на себе увагу, по-перше, той факт, що тут окремо виділено саме сферу юриспруденції, і, по-друге, що саме стосовно неї illicit означає протиправний.

____________
6 Англо-український словник: У 2 т. - Близько 120000 слів / Склав М. І. Балла. - К.: Освіта, 1996. - С. 568.

68. Оксфордський словник сучасної англійської мови7 подає значення тих юридичних понять, про які йшлося вище, так:

• legal (прикм.): 1 оснований на законі; пов'язаний із законом; той, що є сферою дії закону. 2 визначений законом або той, що його вимагає закон. 3 дозволений законом, законний. 4 визнаний законом, що відрізняється від equity (as distinct from equity). 5 теол. що йде з Мойсеєвого закону [відповідник французькою - lgal або латиною - legalis від lex legis];

• illegal (прикм.): 1 незаконний. 2 що суперечить законові [відповідник французькою - illgal або середньовічною латиною - illegalis];

• equity (ім.): 1 fairness (значення цього слова за Англо-українським словником такі: 1) чистота, незаплямованість; 2) справедливість, чесність; 3) достатність; 4) посередність)8.

____________
7 The Concise Oxford Dictionary of Current English. First edited by H. W. Fowler and F. G. Fowler. 9th edition / Edited by Della Thompson. - Oxford: Clarendon Press, 1995.

8 Англо-український словник: У 2 т. - Близько 120000 слів / Склав М. І. Балла. - К.: Освіта, 1996. - С. 393.

69. Як можна бачити, застосування англійського illicit в юриспруденції безпосередньо пов'язується з тим, що носить протиправний характер, а застосування слів legal та illegal (укр.: законний та незаконний) - із тим, що безпосередньо пов'язане із законом - базоване на ньому, визнане ним, визначене ним, дозволене/заборонене ним тощо, але відрізняється від того, що містить у собі такі якості, як "чистота", "незаплямованість", "справедливість", "чесність" тощо. У контексті юридичного поняття, застосованого в англійському тексті статті 20 Конвенції як illicit enrichment (французькою - enrichissement illicite), варто було б звернути увагу на особливості семантики слів незаконний (англ. відповідник - illegal), протиправний (англ. відповідник - illicit), правомірний.

70. Якщо коротко, то вимога законності зобов'язує чинити відповідно до формальних вимог закону. Основою законності є формальні закони. Законність означає сукупність формальних вимог, за відступ від яких настає юридична відповідальність. У широкому розумінні, законність - це сукупність різноманітних, але однопланових вимог, пов'язаних із відношенням до формальних законів та втіленням їх у життя: точно й неухильно їх додержувати всім, кому їх адресовано; витримувати ієрархію законів та інших нормативних актів. При цьому вагомим аспектом є розмежування таких речей, як законність та дисципліна - явищ, що перехрещуються, проте відділені одне від одного: дисципліна (навіть щодо осіб, що перебувають на посадах публічної служби) включає в себе деякі суто моральні вимоги, які не встановлено безпосередньо формальним законом та іншими нормативними актами.

71. Ключовою категорією юридичної науки та практики є правомірність, яка виступає якісною характеристикою (властивістю) фактичних дій (діяльності), що відображає їх правомірний характер. Часто правомірність сприймається як законність. Проте якщо розрізняти право (jus) і закон (lex) та відповідно до цього застосовувати принцип справедливості, то поняття "правомірний" слід розуміти не тільки як "те, що вчинено відповідно до приписів права", а й як "те, що внутрішньо виправдане й визнане". У цьому контексті "те, що вчинено відповідно до приписів права" є леґальним (тобто законним), а "те, що внутрішньо виправдане й визнане" є леґітимним. Леґітимність - на відміну від леґальності - є не юридичним фактом, не формальним законом, а явищем соціальної психології та соціального оцінювання.

Важливим елементом правомірності є доцільність. Поведінка суб'єкта суспільних відносин є доцільною в тому випадку, якщо вона сприяє досягненню цілей держави і суспільства, що їх виражено в праві й законі.

Невідокремною властивістю правомірності є справедливість, що є одночасно філософською, моральною, загальносуспільною та юридичною категорією. Сутність правомірності полягає не тільки в неухильному й точному дотриманні формальних законів (що становить законність), а й у дотримані вимог леґітимності, реальності та доцільності, а також норм справедливості й моралі, загальносуспільних цінностей.

Якщо законність - це міра об'єктивного (позитивного) права, то правомірність - це передовсім міра поведінки (міра суб'єктивного права). Але це - дія в межах суб'єктивного права. Визначення меж суб'єктивних прав здійснюється в різний спосіб. Одним із них є законодавча заборона суспільно шкідливої поведінки. Суспільно шкідлива поведінка, що заборонена законом, є неправомірною. Протилежна ж їй - правомірна поведінка - це суспільно корисна поведінка людей (та інших суб'єктів), що відповідає приписам права. Правомірна поведінка є суспільно корисною, бо вона є потрібною та бажаною всім людям, тобто суспільству загалом. Мета такої поведінки полягає в тому, щоб найбільше користі принести суспільству. Правомірна поведінка - це така, що не суперечить нормам і принципам права, не порушує заборон, установлених у суспільстві. Якщо законність та дисципліна - це явища, що віддалені одне від одного, то правомірна поведінка охоплює дисципліну, коли йдеться про осіб, що перебувають на посадах публічної служби. Адже їхнім обов'язком є не тільки декларувати свої статки (виконуючи формальну вимогу закону), а також, посівши відповідну посаду в системі публічної служби, підтримувати свою доброчесність ("чистоту", "незаплямованість", "справедливість", "чесність"), що включає в себе деякі суто моральні вимоги, які не встановлено безпосередньо формальним законом та іншими нормативними актами. Отже, правомірність виключає в поведінці посадовця публічної служби будь-яке відхилення не тільки від формальних приписів закону (lex), а й приписів, що випливають із права (jus) у його розумінні як мірила справедливості. Протилежним поняттю правомірності є протиправність.

72. Тому видається єдино правильним застосування як відповідників англійського illicit enrichment та французького enrichissement illicite в перекладі українською за допомогою таких виразів, як протиправне збагачення або неправомірне збагачення. На мою думку, саме ці варіанти перекладу українською, а не скопійоване з російського тексту Конвенції ООН "незаконне збагачення" дозволяють правильно розуміти мету, що її переслідує зміст статті 20 Конвенції. Про те, що Англо-український словник подає значення слова illicit у контексті юриспруденції як протиправний, уже йшлося вище (див. пункт 65 Розбіжної думки). На додаток слід зауважити, що в суттєвій відмінності змісту поняття illgal від змісту поняття illicit переконують так само й тлумачні словники французької мови:

• за Тлумачним словником французької мови "Робер" (Le Petit Robert. Dictionnaire alphabtique & analogique de la langue franaise. - Paris: S.N.L., 1973. - 1972 p.) маємо такі дефініції (на стор. 867):

Illgal, - ale, aux (Вперше у письмових джерелах зустрічається у 1361 році від середньовічної латини illegalis. Такий, що не є законний. Незаконний, або такий, що суперечить законові).

Illicite (Вперше у письмових джерелах зустрічається у 1359 році від латинського illicitus. Такий, що не є дозволений, що є заборонений мораллю або законом).

• За Тлумачним словником французької мови "Лярусс" (Larousse. Dictionnaire de la langue franaise. Lexis - Paris: Larousse, 1993. - 2111 p.) маємо такі дефініції:

Illgal, - ale, aux (Що не є відповідним до закону, до того, що прописано законом) (на стор. 932, 1033).

Illicite (Що є протилежним до закону; до дозволу) (на стор. 932, 1045).

за Словником юридичних термінів Раймонда ГІЛЬЄНА та Жана ВЕНСАНА дає такі дефініції (Raymond GUILLIEN, Jean VINCENT, Lexique de termes juridiques. - Paris: Dalloz, 1993. - 566 p.) маємо такі дефініції (на стор. 281):

Illgalit (Загальне право: Характер того, що є протилежним законові, розуміється у формальному значенні (тексти, ухвалені парламентом).

Illicit (Загальне право: Характер того, що не є дозволеним, що є протилежним текстові (закону, декрету, постанові), громадському порядкові, нормам моралі).

73. Отже, і англійське illicit, і французьке illicite - на відміну англійського illegal та французького illgal - пов'язані не тільки із законом у формальному значенні (як актом, що його ухвалив парламент), а й із нормами моралі. У цьому контексті українські слова протиправний та неправомірний є найпридатніші для відтворення змісту предмета, на який спрямовано приписи статті 20 Конвенції ООН. Адже обидва слова містять той елемент, що вказує на право (jus), а не на закон (lex). Латинське jus українською має кілька значень: право; правосуддя; справедливість; суд9. За Аристотелем, "справедливе - це пропорція"; несправедливість полягає не в нерівномірному розподілі, а в недотриманні пропорції10. У контексті змісту статті 20 Конвенції йдеться про таку пропорцію зростання статків посадовця - настання тією мірою значного їх розміру відносно законного доходу, - що потребує обґрунтованого (правдоподібного) пояснення. А це вже не тільки питання дотримання вимог формального закону, а й питання моралі (доброчесності).

____________
9 Див.: Чуракова Л. П. Латинсько-український та українсько-латинський словник - понад 25 тисяч слів та словосполучень. К.: Чумацький Шлях, 2009. - С. 121.

10 Див.: Європейський словник філософій: Лексикон неперекладностей / Під керівництвом Барбари Кассен. Пер. з фр. - Том перший. - Вид. друге, виправл. - К.: Дух і Літера, 2011. - С. 301 - 306.

74. Так само слід звернути увагу на те, що в статті 20 Конвенції стосовно доходів, походження яких посадова особа має обґрунтовано пояснити, в англійському тексті застосовано поняття lawful income, французькому - rvnus lgitimes, а в російському - законные доходы, що скопійованим увійшло до українського перекладу як законні доходи. Якщо застосувати метод зворотного перекладу цих російського та українського виразів на англійську та французьку мови, то отримаємо, відповідно, legal income та rvnus lgales. Утім, англійське legal income не є тотожним поняттю lawful income, яке українською (через те, що в англійському є law - право) є скоріше правомірний дохід, ніж законний дохід. Французьке rvnus lgitimes так само: йдеться про леґітимні доходи, що не є тотожним поняттю законні доходи. У цьому зв'язку слід наголосити: однозначним є те, що укладачі статті 20 Конвенції уникнули застосування прикметника legal (англ.) та lgal (фр.), що українською - законний, на позначення, як самого "збагачення", так і "доходів", стосовно яких потребується обґрунтоване пояснення. Тому-то стосовно збагачення англійською - illicit enrichment, французькою - enrichissement illicite, а стосовно доходів англійською - lawful income, французькою - rvnus lgitimes.

75. Якщо застосувати все викладене вище до питання правничої термінології в справі про конституційність/неконституційність статті 3682 Кодексу ("незаконне збагачення"), назву якої перенесено з російського (як автентичного) тексту Конвенції в українське законодавство, то стає очевидним, що для цього випадку найпридатнішим був би інший український термін-відповідник поняття, яке міститься в рівно автентичних англійському та французькому текстах Конвенції: illicit enrichment та enrichissement illicite. У такому разі вибране українською щось одне з двох - або як неправомірне збагачення, або як протиправне збагачення - однаково передають той зміст, що його мають англійський та французький вирази. Бо вони дозволяють розуміти й усвідомити, що йдеться:

• не тільки про формальне виконання посадовцем формальної вимоги закону (приміром, заповнити декларацію та вказати в ній свої статки) - завдяки чому досягається вимога законності;

• про "чистоту", "незаплямованість" та "чесність" посадовця, тобто про його відповідність тим якостям, що становлять особливість його юридичного статусу як посадовця (якщо посадова обґрунтовано, правдоподібно пояснила походження свого доходу);

• про "справедливість" як загальносуспільну цінність, бо питання доброчесності посадовця та правомірність його поведінки є питанням суспільного інтересу великої ваги; адже правомірна поведінка є суспільно корисною, бо вона є потрібною та бажаною всім людям, тобто суспільству загалом;

• якраз про те, що внаслідок браку обґрунтованого, правдоподібного пояснення з боку посадовця, в рамках спростовної презумпції щодо майна сумнівного походження (що є ознакою "заплямованості" або "нечесності" посадовця), стосовно нього настає кримінальна відповідальність.

76. На мою думку, якби Суд тлумачив статтю 3682 Кодексу в світлі термінології, що застосована в англійському та французькому текстах Конвенції, а не в російському, а також робив це з урахуванням тлумачення статті 20 Конвенції, наведеного в Законодавчому пораднику для імплементації Конвенції ООН проти корупції, то будь-які підстави визнавати цю норму українського кримінального законодавства неконституційною було б зведено до нуля.

77. І остання заувага: щоб якоюсь мірою послабити можливі закиди на мою адресу, що я в своїй розбіжній думці застосував незвичні для сучасного вжитку слова (як-то: уґрунтування, винувачення, винувачений), зауважую: позаяк з української, але вкрай зросійщеної, правничої мови досі не усунуто той "чужий намул", що є наслідком радянської політики на "зближення української мови з російською" (розпочатої ще за Сталіна у 30-ті роки минулого століття), у своєму письмі я завжди надаю перевагу термінології, що її містить Російсько-український словник правничої мови (Головний редактор акад. А. Ю. Кримський), виданий 1926 року Інститутом Української Наукової Мови Всеукраїнської Академії Наук, заснованої 1918 року. (Як відомо, більшовицький уряд після "процесу СВУ" розгромив Академію, зокрема й Інститут, та розпочав нищення його доробку.) Те саме стосується й правопису щодо окремих слів (як-то: реґіон, реґулювання, арґументація, лінґвістичний, ориґінал, леґітимність тощо): допоки в Україні існує Український правопис 1990 року, я в своєму науковому письмі застосовую Правописний словник, що його уклав Григорій Голоскевич. (Як відомо, Григорій Голоскевич був заарештований 17 серпня 1929 року в справі СВУ, засуджений до 5 років ув'язнення і висланий до м. Тобольська, де й загинув.)

ПІДСУМКОВІ ВИСНОВКИ

78. Якщо узагальнити, то я не погодився з висловленою в Рішенні юридичною позицією більшості суддів через те, що:

• їй властива внутрішня суперечливість, хибне та надто слабке, з фахового погляду, юридичне обґрунтування, а місцями - брак такого;

• її побудовано, зокрема, на припущенні неефективного застосування статті 3682 Кодексу або ймовірності зловживання її приписами на практиці, що не має безпосереднього зв'язку з її формулюванням, а тому не є питанням конституційності (неконституційності);

• вона відкидає те, що не потребує доведення: процесуальні аспекти застосування статті 3682 Кодексу жодним чином не пов'язані з її формулюванням;

стаття 3682 Кодексу, як її сформульовано, не порушує жодного з ґарантованих Конституцією України людських прав та міжнародних (передовсім, європейських) стандартів у цій ділянці;

• наведену на одинадцяти з вісімнадцяти сторінок Рішення практику Європейського суду з прав людини (в питаннях юридичної визначеності, презумпції невинуватості та права не свідчити проти себе) не пов'язано безпосередньо з європейськими стандартами при конкретному оцінюванні статті 3682 Кодексу на її конституційність, а вибіркове застосування практики Страсбурзького Суду використано всупереч його позиціям у цих питаннях;

• тлумачення статті 3682 Кодексу здійснено без урахування змісту статті 20 Конвенції ООН за коментарем, що його уклав уповноважений орган (Бюро ООН з наркотиків і злочинів Управління з питань договорів) у спеціально призначеному для цієї мети офіційному документі (Законодавчому порадникові для імплементації Конвенції ООН проти корупції, 2006 р.) і складовою якого є концепція "спростовної презумпції"; через це обґрунтування Рішення викривлено тлумачить концепцію, закладену в статті 20 Конвенції й, відповідно, в статті 3682 Кодексу;

• зміст статті 3682 Кодексу тлумачено на основі терміна "незаконне збагачення", що, як виявляється, увійшов в українську офіційну мову шляхом копіювання його з російського тексту Конвенції, тоді як в англійському та французькому автентичних текстах Конвенції на позначення доволі нового карного злочину застосовано терміни, відповідно, illicit enrichment та enrichissement illicite, які не є еквівалентом поняття illegal enrichment ("незаконне збагачення") й українською мовою їх можна відтворювати, як один із варіантів - або як "протиправне збагачення", або як "неправомірне збагачення". Що перше, що друге - за юридичним значенням істотно відмінне від поняття "незаконне збагачення".

11 березня 2019 року

____________

Опрос