Идет загрузка документа (18 kByte)
Главный правовой
портал Украины
Главный правовой
портал Украины
Остаться Попробовать

О внесении изменений в Закон Украины "Об осуществлении государственных закупок" (относительно закупки в электронной форме и усовершенствования регулирования закупок)

Пояснительная записка к проекту закона Украины от 14.08.2014 № 4499а
Дата рассмотрения: 14.08.2014 Карта проходжения проекта

ПОЯСНЮВАЛЬНА ЗАПИСКА
до проекту Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про здійснення державних закупівель" (щодо закупівлі в електронній формі та удосконалення регулювання закупівель)"

1. Обґрунтування необхідності прийняття акта

Організація закупівель в електронній формі має цілу низку переваг перед "звичайною" формою. Це і зовсім інший рівень зручності для замовників і учасників, і прорив в антикорупційному напрямку, зокрема зменшуються можливості для зловживань і збільшується рівень прозорості, що, у свою чергу, дозволяє посилити громадський контроль за закупівлями.

Крім того удосконалення вимагають і інші аспекти регулювання закупівель, зокрема в частині зменшення корупційних ризиків при укладенні договору, змін щодо використання електронного цифрового підпису тощо.

Цим обумовлюється необхідність прийняття акта.

2. Цілі і завдання прийняття акта

Метою законопроекту є забезпечення можливості здійснення закупівель в електронній формі та удосконалення інших аспектів регулювання закупівель.

3. Загальна характеристика і основні положення проекту акта

Центральною новелою проекту є доповнення Закону "Про здійснення державних закупівель" (далі - Закон) новим розділом III-1 "Електронні закупівлі", який визначає їх особливості, вимоги до діяльності оператора електронного майданчика, допуск його до діяльності та анулювання допуску, встановлює правила державного нагляду. Зокрема, вказується, що при здійсненні електронних закупівель не застосовуються положення щодо письмової форми, використання печатки та інші норми цього Закону, які не відповідають суті відносин, що виникають в електронних закупівлях (подібні обороти широко використовуються у законодавстві і чудово працюють - див. наприклад другий абзац ч. 3 ст. 6, ст. 51, ч. 5 ст. 202, ч. 1 ст. 527, ч. 1 ст. 528, ст. 529, ст. 531, ч. 2 ст. 532 ЦК тощо). Кабінет Міністрів України наділяється повноваженнями встановлювати особливості здійснення електронних закупівель, аби врахувати специфіку закупівель в електронній формі. Передбачається, що вся інформація про проведення закупівель акумулюється в адміністратора електронних закупівель, яким є державне підприємство, що належить до сфери управління Уповноваженого органу. Адміністратор також наділений можливістю виконувати функції оператора електронного майданчика. У зв'язку з цими доповненнями виключається п. 6 Прикінцевих положень Закону. При цьому з метою забезпечення поступового і безболісного переходу до електронних закупівель Прикінцеві положення Закону доповнюються новим пунктом 7, де передбачений перехідний період: електронні закупівлі стануть обов'язковими лише з 1 січня 2016 року, а в період з 1 січня 2015 року до 1 січня 2016 року вони будуть обов'язковими тільки у випадках, визначених Кабінетом Міністрів України, а в інших випадках добровільними, тобто застосовуватимуться за бажанням замовників.

Крім того, проект містить низку змін, направлених на покращення регулювання в цілому.

Вимога використання електронного цифрового підпису (ЕЦП) у всіх випадках є надто обтяжливою і невиправданою. Недарма нещодавно Законом від 15.04.2014 N 1206-VII до Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" внесені зміни (незабаром наберуть чинності), направлені на скасування обов'язковості використання ЕЦП. Зазвичай мають використовуватись простіші способи ідентифікації, наприклад, через логін і пароль. Саме таким чином здійснюється Інтернет - банкінг, переказуються кошти, подекуди значні. Тож використання ЕЦП має бути скоріш винятком (у разі, якщо автор електронного документу цього бажає). Оскільки проблема є особливо нагальною у випадках подання інформації для оприлюднення на веб-порталі, то пропонуються відповідні зміни до останнього абзацу ч. 1 ст. 10. При цьому у разі паперових закупівель порядок ідентифікації автора електронного документу встановить Кабінет Міністрів України, а у випадку електронних закупівель такі способи ідентифікації встановлюватимуть оператори електронних майданчиків (п. 1 ч. 2 ст. 19-2).

Вкрай важливо припинити практику, коли ніхто з учасників, крім корумпованих, не знає заздалегідь, яким буде договір. Дуже важливо, щоб не тільки інсайдери, а й не корумповані учасники знали, які саме умови можуть бути змінені чи доповнені учасниками, а які - ні. Слід встановити, що в момент, коли пропозиція учасника (оферта) остаточно (тобто після оскарження його рішення чи після спливу строку на оскарження) прийнята замовником (остаточний акцепт), текст договору вже є відомим і не може бути змінений ані за бажанням замовника (тобто замовник не зможе наполягати на включенні до договору обтяжливих для переможця умов), ані за взаємним бажанням замовника та переможця (що означає корупційну змову про покращення умов договору на користь переможця, бо про можливість такого покращення умов не могли знати не корумповані учасники). У зв'язку з цим пропонуються зміни до п. 7 ч. 2 ст. 22 та абзацу дев'ятого ч. 2 ст. 36, якими передбачається включати до конкурсної документації лише проект договору, а не його "основні" умови.

Зазначений підхід дозволяє і значно спростити завершальну процедуру укладення договору. А саме, пропонується укладати договір без підписання сторонами документу під назвою "договір" (хоч паперового, хоч в електронній формі). Для цього пропонується нова редакція ч. 1 ст. 40, за якою укладення договору про закупівлю здійснюється замовником шляхом оприлюднення в Інтернеті повідомлення про остаточний акцепт пропозиції учасника. Кореспондуючі зміни вносяться до п. 1 ч. 1 ст. 1 та п. 12 ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 10 доповнюється новим абзацом десятим, з ч. 3 ст. 24 виключається така підстава неповернення забезпечення, як непідписання переможцем договору про закупівлю, та вносяться зміни до ч. 3 ст. 31, ч. 2 ст. 32, ч. ч. 2, 5 ст. 36 і ч. ч. 3, 5 ст. 40.

Таке спрощення укладення договору обґрунтовується наступним.

1). Відповідно до ч. 2 ст. 638 ЦК договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. Водночас пропозиція учасника разом з проектом договору (оприлюдненим замовником у складі документації) є нічим іншим, як офертою. Тож для укладення договору відповідно до цитованої норми досить односторонньої дії замовника - остаточного акцепту.

Іншими словами, як тільки остаточний акцепт здійснено замовником - договір вже є укладеним. Тому жодної необхідності в оформленні та підписанні ще й документу (зокрема паперового) під назвою "договір" нема. Більше того, таке оформлення та підписання є шкідливим не тільки з мотивів очевидних ризиків зловживань шляхом не підписання такого документу, а й з суто юридичних міркувань (бо можливі розходження між умовами договору, укладеного шляхом остаточного акцепту з одного боку, та підписаним письмовим документом - з іншого).

2). Зазначений підхід узгоджується і з нормами ГК.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 180 ГК зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Відповідно до ч. 2 ст. 180 ГК господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов; істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Відповідно до ч. 1 ст. 181 ГК допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Водночас у разі прийняття пропонованих проектом змін, законом як раз будуть встановлені спеціальні вимоги до порядку укладення договорів про закупівлю.

3). У разі виникнення спору із укладеного договору (зокрема щодо його виконання), такі спори вирішуватимуться у господарських судах.

Відповідно до ст. 32 ГПК доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі.

Таким чином, пояснення представників сторін є одним з різновидів доказів, які оцінюються судом нарівні з письмовими і речовими доказами.

Тож будь-яка сторона (хоч замовник, хоч переможець), яка бажає послатися на умови укладеного договору, надасть суду пояснення, у якому зазначить:

- зміст проекту договору;

- зміст повідомлення про остаточний акцепт пропозиції переможця та зміст цієї пропозиції,

а також наведе адреси в Інтернеті цих документів.

Господарський суд за наданими адресами в Інтернеті легко перевірить наявність та зміст цих документів та зробить висновок про факт укладення договору та його зміст.

4) Слід підкреслити, що хоча на практиці у багатьох випадках договір укладається саме у вигляді підписаного сторонами паперового документу, але це скоріше звичка, але ніяк не необхідність.

Інші способи укладення договору набувають дедалі більшого поширення. Так, ні в кого наразі не викликає подиву, що договір перевезення з залізницею підтверджується лише квитком (який ніким не підписується і не містить печаток); що договір купівлі-продажу укладається в мережі Інтернет (без підписання жодних паперових документів) тощо.

Варто також згадати, що навіть договір купівлі-продажу нерухомості - предмету іпотеки, на який звертається стягнення - за чинним Законом "Про іпотеку" укладається без складання окремого документу під назвою "договір".

Тож і у сфері державних закупівель доцільно запровадити таку практику з огляду на її очевидну корисність.

4. Стан нормативно-правової бази у даній сфері правового регулювання

У даній сфері суспільних відносин діє Закон України "Про здійснення державних закупівель".

5. Фінансово-економічне обґрунтування

Реалізація законопроекту не потребує додаткових матеріальних та інших витрат.

6. Прогноз соціально-економічних та інших наслідків прийняття акта

Прийняття акта дозволить забезпечити можливість здійснення закупівель в електронній формі та удосконалити інших аспектів регулювання закупівель, що призведе до зменшення корупційних ризиків та покращення конкуренції і бізнес-клімату у сфері закупівель.

 

Народний депутат України

К. М. Ляпіна

Опрос