Идет загрузка документа (27 kByte)
Главный правовой
портал Украины
Главный правовой
портал Украины
Остаться Попробовать

О внесении изменений в Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Украины (относительно ответственности за совершение преступлений служебными лицами с использованием служебного положения)

Пояснительная записка к проекту закона Украины от 23.09.2011 № 9213
Дата рассмотрения: 22.09.2011 Карта проходжения проекта

ПОЯСНЮВАЛЬНА ЗАПИСКА
до проекту Закону України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України (щодо відповідальності за вчинення злочинів службовими особами з використанням службового становища)"

1. Обґрунтування необхідності прийняття проекту

Принцип верховенства права, який є основоположним принципом правової системи України, крім поваги до прав людини, передбачає також як обов'язкові елементи правову визначеність і заборону свавілля.

Принцип правової визначеності є необхідним для забезпечення довіри до судової системи та верховенства права. Він є також необхідним для продуктивних ділових угод, отже, сприяє розвитку та економічному прогресу. Щоб досягти цієї довіри, держава не лише повинна зробити текст закону доступним. Вона також зобов'язана поважати та застосовувати, передбачувано та добросовісно, закони, які вона ввела в дію.

Передбачуваність означає, зокрема, що дія закону повинна бути передбачуваною: закон має бути сформульований з достатньою точністю, щоб дозволити індивіду регулювати свою поведінку.

Якщо юридичні дискреційні повноваження, що надаються державному органу, виражаються як необмежена влада, це суперечить принципу верховенства права. Закон повинен вказувати обсяг будь-яких дискреційних повноважень та спосіб їх здійснення достатньо ясно, щоб надати індивіду достатній захист від свавілля.

Правова визначеність вимагає, щоб юридичні норми були чіткими та точними, спрямованими на забезпечення передбачуваності ситуацій та правовідносин.

Парламенту не може бути дозволено обходити основоположні права за допомогою неоднозначних законів. Це надає суттєвий правовий захист особи проти держави та її органів чи агентів.

Принцип законності, який також є складовою принципу верховенства права, передбачає, зокрема, що:

- ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення; особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; виключно законами визначаються засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них визначаються законом (статті 58, 61, 62, 68, п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України; ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; ст. 4 Протоколу N 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод);

- підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом; особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено; закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України (статті 2, 3, 4 КК України).

Разом з тим, положення статей 364, 364-1, 365-2, а також частини 1 ст. 365 і частини 1 ст. 424 Кримінального кодексу (далі - КК) України не відповідають принципам правової визначеності і законності, оскільки містять настільки абстрактні умови кримінальної відповідальності, які не дають суб'єктові кримінальної відповідальності можливості регулювати свою поведінку, заздалегідь визначивши для себе, чи є вона злочинною.

Наприклад, чинною статтею 365 КК України передбачена кримінальна відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, тобто за умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Особу може бути притягнуто до кримінальної відповідальності за будь-яке діяння, якщо, на думку представників органів досудового розслідування, прокуратури і суду, її дії "явно" виходять за межі наданих їй прав чи повноважень. При цьому в регулятивних законах ці права і повноваження переважно визначаються в загальному вигляді.

Так само не існує конкретного визначення охоронюваних інтересів, а також істотної шкоди і тяжких наслідків, якщо вони полягають не в завданні матеріальних збитків. Не існує також належних, визначених законом, методик визначення матеріальних збитків.

Зазначене цілком стосується і статей 365-1 і 424 КК України, які передбачають спеціальні склади перевищення службових повноважень.

Водночас шляхом перевищення влади чи службових повноважень (або шляхом використання службового становища) можуть вчинюватися інші конкретні злочини, передбачені багатьма статтями чинного КК України. У цих випадках законом передбачена підвищена відповідальність службової особи порівняно з іншими суб'єктами злочинів, а перевищення влади чи службових повноважень або шляхом використання службового становища виступає способом вчинення іншого злочину (наприклад, розкрадання майна, розголошення державної таємниці, притягнення до кримінальної відповідальності невинної особи тощо).

Мають місце ситуації, коли статті 364 і 365 КК України на практиці застосовуються з політичних мотивів. Особливо це стосується переслідування колишніх вищих посадових осіб держави, коли прийняття ними будь-якого управлінського рішення (без жодних корисливих чи інших низьких мотивів) розглядається як службовий злочин. Яскравим прикладом служать кримінальні справи про обвинувачення Тимошенко Ю. В. та Луценка Ю. В. Тобто дії будь-якої посадової особи (за політичної доцільності) можуть бути кваліфіковані як перевищення влади чи службових повноважень або зловживання службовим становищем.

В Україні вже стає традицією, що кожна нова влада намагається завдяки цій статті притягнути до кримінальної відповідальності своїх попередників.

Якщо в діях службових осіб немає корисливої мети, такі дії не можуть кваліфікуватися як злочинні. Їм повинна даватись політична оцінка, як це має місце в більшості держав Європи та інших демократичних державах.

Конвенція ООН проти корупції (ст. 19) рекомендує державам-членам визнавати злочином "умисне зловживання службовими повноваженнями або службовим становищем, тобто здійснення будь-якої дії чи утримання від здійснення дії, що є порушенням законодавства, державною посадовою особою під час виконання своїх функцій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи" (як відомо, під неправомірною вигодою в антикорупційному законодавстві розуміються "грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову". Таке діяння відображене у статтях 191, 368, 368-2, в інших статтях КК України, а також у ст. 172-2 КУпАП.

Про необхідність же встановлення кримінальної відповідальності за перевищення службових повноважень ні в цій Конвенції, ні в інших антикорупційних конвенціях не йдеться.

Як свідчить офіційна судова статистика, суди в Україні, враховуючи усе вищезазначене, виправляють вищезазначені недоліки кримінального законодавства шляхом застосування до осіб, які притягуються до відповідальності за зловживання владою чи службовим становищем та за перевищення влади чи службових повноважень, положень статей 69, 75 КК України та інших, які дозволяють або звільнити осіб від відповідальності чи від покарання, або суттєво знизити передбачене законом покарання.

Наприклад, за частиною 3 ст. 365 КК України, яка передбачає позбавлення волі на строк від 7 до 10 років, було засуджено:

- у 2008 році - 63 особи, з них 10 - до штрафу, а 51 особу звільнено від відбування покарання з випробуванням;

- у 2009 році - 56 осіб, з них 8 - до штрафу, 44 особи звільнено від покарання з випробуванням; до 4 осіб застосовано покарання у виді позбавлення волі, причому до 2 осіб на строк від 2 до 3 років, до однієї - від 3 до 5 років;

- 2010 році - 52 особи, з них 3 - до штрафу, а 27 звільнено з випробуванням.

У переважній більшості кримінальних кодексів держав Європи, крім держав СНД, не передбачено відповідальності за зловживання владою чи службовим становищем та за перевищення влади чи службових повноважень взагалі - тільки за конкретні чітко визначені дії, які являють собою спеціальні склади незаконного використання службового становища.

Наприклад, КК Польщі, як і КК Литви, не знає загального виду зловживання владою чи службовим становищем. У КК Естонії перевищенням влади визнається тільки незаконне застосування посадовою особою зброї, спеціального засобу чи насильства.

Згідно з КК Франції зловживання владою, що посягає на порядок управління, може бути виражене лише у перешкоджанні виконанню закону; зловживання владою, вчинене проти приватних осіб, передбачає: а) посягання на індивідуальну свободу, у т. ч. незаконне затримання чи утримання особи, умисне ухилення від припинення незаконного позбавлення волі і прийняття чи утримання представником адміністрації пенітенціарного закладу якої-небудь особи без відповідного акту чи судового рішення; б) дискримінацію; в) посягання на недоторканність житла і на таємницю повідомлень;

Злочинні діяння, спрямовані водночас як на порядок управління, так і на інтереси приватних осіб, мають конкретний зміст. Це такі "порушення службового обов'язку": отримання, вимога чи дача припису про стягнення як державних зборів, внесків, податків чи мита якої-небудь суми, яка завідомо не підлягає сплаті чи перевищує належну, і незаконне звільнення від їх сплати; вимагання чи прийняття подарунків, переваг тощо за певні дії, за утримання від певних дій чи для зловживання своїм впливом; прийняття, одержання чи збереження якої-небудь вигоди у підприємстві чи операції, за якими особа зобов'язана по службі забезпечити нагляд, управління, ліквідацію чи проведення розрахунку; взяття участі чи згода взяти участь своєю працею, порадою чи капіталом у приватному підприємстві, за яким особа здійснювала нагляд чи контроль, у т.ч. протягом п'яти років після залишення посади; незаконні надання чи спроба надання іншій особі невиправданої переваги при доступі для участі у державному контракті або при заснуванні підприємств публічної служби; знищення, привласнення чи незаконне вилучення документа, цінного паперу, грошових коштів, інших предметів, наданих особі у зв'язку з її обов'язками чи повноваженнями, у т. ч. необережне.

Позитивною якістю КК Франції є те, що він чітко визначає межі дозволеної і недозволеної поведінки посадових осіб, чітко диференціює вчинені ними злочинні діяння.

Цим же відрізняється і КК Іспанії. Посадові особи і державні службовці, яким в Іспанії надані значні повноваження у всіх сферах державного управління, несуть відповідальність за вчинення будь-яких дій, що суперечать їхньому статусу, та за невиконання покладених на них функцій, але підстави такої відповідальності є конкретними.

Специфічними посадовими та службовими злочинами, передбаченими розділом XIX (статті 404 - 445), є, зокрема, такі: винесення завідомо несправедливого рішення з адміністративного питання (ст. 404); перешкоджання кримінальному переслідуванню за вчинення злочинів та винних у них осіб (статті 407 і 408); підбурювання до колективної незаконної відмови від виконання службових обов'язків чи організація такої відмови (ст. 409); відкрита відмова здійснити належне виконання судового рішення, законного рішення вищестоящих посадових осіб (статті 410 і 411); відмова від належного сприяння судовій владі чи іншим органам влади, незважаючи на вимогу компетентної посадової особи, відмова на вимогу приватної особи надати їй допомогу для запобігання злочину проти життя людини або злочину проти фізичної недоторканності, сексуальної свободи, здоров'я чи волі особи, або іншого злочину (ст. 412); дача згоди на незаконний доступ до секретної документації (ст. 415); використання грошей чи майна не в інтересах державної служби (ст. 433); заподіяння шкоди державі під час участі у публічних торгах чи розпродажу державного майна, зокрема шляхом змови із заінтересованими особами (ст. 436); стягнення податків, тарифів за недійсними прейскурантами або у більшому розмірі, ніж передбачено законом (ст. 437); шахрайство чи незаконне привласнення шляхом зловживання своїми повноваженнями (ст. 438); допомога приватним товариствам чи особам з питань, у вирішенні яких державний службовець брав участь на підставі своїх службових повноважень (ст. 441); використання посадовою особою чи державним службовцем секретної чи іншої виключної інформації з метою отримати економічну вигоду (ст. 442); сексуальні домагання щодо службово залежних чи піднаглядних осіб (статті 443 - 445).

Ціла низка (дев'ять) статей зазначеного розділу, що входять до глави V "Хабарництво", передбачають відповідальність за різні види і форми одержання та давання хабара чи подарунка.

Німецький законодавець намагався сконцентрувати склади усіх відповідних діянь в одному розділі. Їм передусім присвячено розділ 30 Особливої частини КК ФРН "Посадові злочинні діяння".

Класифікувати посадові злочинні діяння, передбачені КК ФРН, можна за двома критеріями. Передусім треба виділити злочинні діяння, пов'язані з корупцією. Це: одержання вигоди (§ 331); продажність (одержання хабара) (§ 332); надання вигоди (§ 333); підкуп (§ 334); винагорода третейського судді (§ 337). Суб'єктами цих діянь визнаються: посадові особи; особи, спеціально уповноважені на виконання публічних обов'язків; судді; військовослужбовці, у т.ч. і іноземної держави чи міжнародної організації, якщо діяння відноситься до міжнародних ділових контактів. До цієї ж групи слід віднести ще два злочинних діяння. Перше з них передбачене розділом 4 КК ФРН, а саме § 108-е "Підкуп депутатів", друге - не включеною до КК нормою про відповідальність іноземних депутатів за хабарництво в процесі міжнародних ділових відносин (§ 2 Закону ФРН про боротьбу з хабарництвом у країнах ЄС).

Усі інші передбачені розділом 30 КК ФРН діяння за критерієм суб'єкта (яким не завжди є посадова особа) можна умовно поділити на дві групи - злочинні діяння, що можуть бути вчинені:

1) будь-якою посадовою особою (загальні): нанесення тілесного ушкодження при виконанні посадових обов'язків або у зв'язку з їх виконанням (§ 340); незаконне стягнення непередбачених зборів, зменшення платежу (§ 353); незаконне розголошення відомостей про судовий розгляд (§ 353-d); підбурювання підлеглого до вчинення злочинного діяння (§ 357);

2) тільки спеціальною посадовою особою (у ФРН усі посадові особи мають чітко визначену сферу здійснення повноважень) чи іншим спеціальним суб'єктом. У цій групі окремо можна виділити злочинні діяння, які вчинюються: а) суддею, іншою посадовою особою чи третейським суддею - винесення неправосудного вироку (§ 339); б) посадовою особою, призначеною для участі у застосуванні примусових заходів (у кримінальному процесі, провадженні, пов'язаному з адміністративним затриманням, провадженні по відшкодуванню грошової шкоди, у дисциплінарному процесі чи в суді честі, у виконанні вироку): примушування до дачі показань (§ 343); переслідування невинного (§ 344); виконання вироку щодо невинного (§ 345); в) посадовою особою, яка має повноваження по складанню публічних документів - фальшиве офіційне засвідчення (§ 348); г) посадовою особою, адвокатом чи іншим захисником: незаконне стягнення гонорару чи іншої винагороди (§ 352); таке, що суперечить справі, одночасне обслуговування захисником в одному і тому самому процесі сторін, які сперечаються (§ 356); д) посадовою особою, яка перебуває на дипломатичній службі, - порушення довіри під час перебування на дипломатичній службі (§ 353-а); е) посадовою особою або деякими іншими спеціальними категоріями осіб, які зобов'язані зберігати таємниці (особою, спеціально уповноваженою на виконання публічних обов'язків; особою, яка виконує завдання і повноваження по представленню робітників і службовців у державних установах; експертом; службовцем церкви, який виконує посадові функції): порушення службової таємниці і особливого обов'язку зберігання таємниці (§ 353-b); порушення податкової, комерційної, виробничої таємниці (§ 355).

З огляду на усе зазначене є необхідність взагалі виключити з КК України статті 364, 364-1, 365-2, а також частину 1 ст. 365 і частину 1 ст. 424, а також внести зміни до кількох десятків інших статей, уніфікувавши термінологію, пов'язану із вчиненням злочину шляхом використання службовою особою свого службового становища.

2. Загальна характеристика і основні положення проекту

Законопроектом пропонується:

- виключити з КК України статті 364, 364-1, 365-2, а також частину 1 ст. 365 і частину 1 ст. 424;

- внести зміни до статей КК України, які передбачають такі кваліфікуючі ознаки, як "те саме діяння, вчинене службовою особою", "те саме діяння, вчинене особою із зловживанням службовим становищем", "те саме діяння, вчинене службовою особою із зловживанням службовим становищем", уніфіковано замінивши їх ознакою "те саме діяння, вчинене службовою особою з використанням службового становища";

- внести деякі інші зміни до окремих статей КК України, що випливають із зазначених вище змін.

Також у зв'язку з виключенням статей 364, 364-1, 365-2 КК України проектом закону передбачено внесення відповідних змін до статей 27-2 і 112 Кримінально-процесуального кодексу України щодо притягнення до кримінальної відповідальності за заявою юридичної особи і визначення підслідності.

3. Стан нормативно-правової бази у даній сфері правового регулювання

У даній сфері правового регулювання діють Конституція України, Кримінальний кодекс України, Кримінально-процесуальний кодекс України.

Проект Закону не потребує внесення змін до інших законів та нормативно-правових актів.

4. Фінансово-економічне обґрунтування

Прийняття даного законопроекту не потребує додаткових матеріальних чи інших витрат.

5. Прогноз соціально-економічних та інших наслідків прийняття акту

Прийняття цього проекту Закону сприятиме уніфікації використовуваних у статтях КК України термінів і загальній гармонізації кримінального законодавства, приведенню його у відповідність до принципів кримінального права і європейських стандартів кримінальної відповідальності.

 

Народний депутат України  

В. Мойсик 

Опрос