Идет загрузка документа (34 kByte)
Главный правовой
портал Украины
Главный правовой
портал Украины
Остаться Попробовать

"Щит" happens, или Как Украина с коррупцией борется

Издание "ЮРИСТ & ЗАКОН"
Статьи от 05.12.2019


29.11.2019 – 05.12.2019, № 44

ГЛАВНАЯ СТАТЬЯ

Компетентное мнение
Новации антикоррупционного законодательства – 2019
Защита клиента в коррупционных расследованиях. Особенности доказывания
Коррупционные правонарушения и правонарушения, связанные с коррупцией: проблемы квалификации
Высший антикоррупционный суд: первая практика, перспективы и проблемы правового регулирования

"Щит" happens, или Как Украина с коррупцией борется

Борьба с коррупцией является одним из ключевых приоритетов в украинской программе новых реформ, начатых в 2014 году. Согласно исследованию, проведенному в 2019 году социологической группой "Рейтинг" по заказу Международного республиканского института, антикоррупционная реформа, по мнению 62 % населения, является первоочередной и по важности опережает даже реформирование сферы здравоохранения и социальной защиты. Итак, нужно ли останавливаться на том, что данная тема на протяжении более пяти лет является, пожалуй, самой обсуждаемой в обществе и острой с точки зрения оценки эффективности между задекларированными желаемыми результатами и фактически достигнутыми? Пожалуй, нет, так как вопрос, на наш взгляд, риторический.

Наряду с тем несколько подробнее хотим остановиться на том, о каком "щите" борьбы с коррупцией будет говориться в статье и скрыт ли где-то в тексте более глубинный смысл. Начнем с краткого исторического экскурса в определение понятия, о котором дальше пойдет речь. Собственно, коррупция как явление сопровождает деятельность общества с давних времен. Как нам удалось найти на просторах сети, впервые о коррупции как негативной форме осуществления государственной службы упомянуто в соответствующих материалах архива Древнего Вавилона, датируемых второй половиной XXIV в. до н. э.

Так, в эпоху шумеров и семитов Царь Лагаша (древнего города-государства в Шумере на территории современного Ирака) Урукагина реформировал государственное управление с целью прекращения злоупотреблений чиновников и судей, а также уменьшения вымогательства незаконных вознаграждений храмового персонала со стороны царской администрации, уменьшения и упорядочения платежей за обряды. Античное наследие доказывает, что проблема коррупции существовала также и в те времена. Аристотель в работе "Политика" выделял коррупцию как важнейший фактор, способный привести государство если не к гибели, то к вырождению. В римском праве corrumpere означало ломать, портить, повреждать, фальсифицировать показания, а также подкуп судьи (претора).

На современном же этапе активно изучать коррупцию и системно бороться с ней на международном уровне начали всего 12 лет назад. В частности, фундаментальной в данном вопросе считается Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции, принятая на 58-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН 31 октября 2003 г. Так, в Преамбуле к Конвенции государства-участники закрепили следующую позицию: в связи с тем, что коррупция в современном мире превратилась из явления локального в явление транснациональное, влияющее на общество и экономику всех стран, принимая во внимание, что предупреждать коррупцию и искоренять ее – это обязанность всех государств, государствами-участниками разработан и закреплен пакет стандартов, мероприятия и правила, которые все страны могут применить для укрепления своих правовых норм и режимов государственного регулирования в сфере борьбы с коррупцией. Украиной Конвенция ООН против коррупции подписана 31.10.2003, ратифицирована 18.10.2006, а вступила она в силу 01.01.2010.

Однако к чему эта хронология, если изначально останавливались на предложении объяснить, почему именно "щит" и какие тонкости кроются за интригующим названием? Ответ, как всегда, будет примитивно прост: для того чтобы на пальцах объяснить, что коррупция не является болезнью именно нашего поколения, а масштабы "заскорузлости" проблемы с учетом чрезвычайно тесного вплетения в институты, в частности, публичной власти не допускают искоренения проблемы "мечом" из-за высоких рисков неоправданности ожидаемого результата, так как недаром говорят: семь раз отмерь, один раз отрежь, имея в виду необходимость применять взвешенный подход к принимаемым решениям.

Именно поэтому сейчас и пойдет речь о "щите". В военном искусстве щит является орудием, которое использовалось в основном для активной защиты, однако, думаю, не будет открытием для читателя тот факт, что в рамках экстренной необходимости, в частности в рукопашной схватке, щит, будучи средством отражения атаки, мог использоваться как встречное "пассивное нападение". В то же время, как и любое военное орудие, щит (в целях его эффективного применения) требовал определенной сноровки и опытности, поскольку за каждую ошибку владелец мог заплатить цену собственным здоровьям – в части получения повреждений или травм. В конечном итоге, несмотря на определенные рекомендации по использованию (если так можно сказать), щит – это эффективное, мультифункциональное орудие, без которого в бой предпочитали не ходить.

И если уж говорится о "бое" Украины за свои демократические институты и доверии граждан как неотъемлемой составляющей существования гражданского общества с его высоким показателем культуры добропорядочности, то "щит", как ассоциативное понятие, выглядит весьма точным сравнением, в частности, и в свете той позиции, которую изначально занимало государство в данном вопросе, как по нашему субъективному мнению.

Так, после ратификации упомянутой Конвенции ООН против коррупции справедливо будет утверждать, что в Украине прокатилось две волны реформирования, одна из которых началась еще в 2011 году и характеризовалась рядом принятых мер. Другая же волна началась в 2014 году, и по сей день она условно считается основной, поскольку претерпевает системные трансформации и изменения вплоть до настоящего времени. Именно 2014 году обязаны своим появлением такие антикоррупционные органы, как НАБУ, НАПК и САП. К последним присоединились также ВАСУ и АРМА и др. Незапятнанные, оснащенные и жаждущие результатов. Именно так себя позиционировали данные институции, именно этого требовало и украинское общество. Мы все планировали чувствовать себя защищенными и верили, что коррозия недобропорядочности будет удалена из тела нашего общества.

Но так ли случилось, как думалось? И защищает ли Правительство своих граждан надежным щитом или именно этот щит и травмирует руку, которая его держит? Ибо, если правильным будет второе предположение, без английского, пожалуй (чтобы обойти цензуру), не обойтись. А как еще называть дело табак? Вместе с тем, поскольку настоящая статья оставляет каждому право на собственный вывод, соответственно, и на свободу размышлений, предлагаю анализ начать с того же 2014 года, когда и был принят новый ЗУ "О предупреждении коррупции". Объявлен как принципиально новый и эффективный регулятор в сфере искоренения общества, был ли он действительно таким? Решил ли принятый пакет антикоррупционных законов старые проблемы или, быть может, создал новые?

Предлагаю сравнить три закона, которые в определенные периоды времени регулировали вопрос борьбы/противодействия/предупреждения коррупции. В частности, речь пойдет о ЗУ "О борьбе с коррупцией" от 05.10.95 г., который утратил силу в 2011 году; ЗУ "О принципах предупреждения и противодействия коррупции", который был принят в 2011 году и утратил силу в 2016 году; а также ЗУ "О предупреждении коррупции" от 14.10.2014 г., действующем и по сей день включительно.

Действительно, концепция ЗУ "О предупреждении коррупции" принципиально отличалась от ЗУ "О борьбе с коррупцией", тем не менее, на наш взгляд, в некоторых вопросах и подходах не так уж принципиально отличалась от ЗУ "О принципах предупреждения и противодействия коррупции". Так, проанализировав разницу законодателя в подходах к оговоренным нормативно-правовым актам, нам часто встречалось повторяющееся от источника к источника мнение о том, что, приведя в ЗУ "О борьбе с коррупцией" определение коррупции как деятельности лиц, уполномоченных на выполнение функций государства, направленной на противоправное использование предоставленных им полномочий для получения материальных благ, услуг, льгот или других преимуществ, законодатель самостоятельно создал почву для того, чтобы общество считало, что коррупция присуща исключительно чиновникам.

Последствия одностороннего подхода в преодолении данного явления, то есть только путем применения репрессивного антикоррупционного законодательства, направленного исключительно на наказание публичных служащих, без устранения факторов, питающих и порождающих коррупцию, не давали, да и не могли дать никаких ощутимых результатов касательно снижения ее уровня. Итак, как ЗУ "О предупреждении коррупции", так и ЗУ "О принципах предупреждения и противодействия коррупции" были запланированы как часть системы антикоррупционного законодательства, приоритетом в котором является именно превентивная деятельность.

Так, в Методических рекомендациях Министерства юстиции Украины от 09.10.2013 г. указано, что волна реформ, начатая в 2011 году, устранила фрагментарность законодательства, существовавшую до тех пор, предложив принципиально новую модель, которая сочетала как традиционное изобличение правоохранительными органами правонарушений в аспекте выполнения принципа неотвратимости наказания, так и меры превентивного характера, направленные на формирование у населения нетерпимого отношения к проявлениям коррупции. При этом, как нам удалось установить, на момент принятия ЗУ "О принципах предупреждения и противодействия коррупции" многие возмущались поспешным принятием настоящего Закона, фрагментарностью изменений и т. д. Подобная ситуация повторилась в 2014 году, когда решение принималось уже Верховной Радой Украины VIII созыва.

Так почему же возникла такая насущная необходимость в очередном срочном изменении антикоррупционного законодательства? Для размышлений предлагаю несколько направлений.

Первое: народные избранники времен президентства Петра Порошенко вынуждены были сделать частично шаг назад с целью устранения пробелов и усиления позиций в местах, где они не были должным образом проработаны Правительством времен президентства Виктора Януковича.

Второе: чрезмерная динамичность в изменениях социального запроса привела к неадаптивности предложенной концепции условиям тех реалий, в рамках которых была запланирована работа системы.

Третье: транши ЕС. Как указано в аналитическом отчете ОО "Институт экономических исследований и политических консультаций" (предварительная версия), размещенном на просторах Интернета, обновление власти и антикоррупционная реформа были одними из десяти первоочередных реформ и программ, определенных в Стратегии устойчивого развития "Украина – 2020". Антикоррупционные реформы также находились в фокусе внимания МВФ. В частности, сотрудничество в рамках Программы расширенного финансирования МВФ постоянно предусматривает обязательства Украины по эффективной борьбе с коррупцией. Еще в апреле 2014 г. борьба с коррупцией была определена одним из ключевых направлений реформ в рамках сотрудничества с МВФ.

Поддержку для антикоррупционных институтов оказывали США в рамках проекта "Развитие способности вновь созданных антикоррупционных органов в противодействии высокопоставленной коррупции в Украине" (1,1 млн долл. США, март 2016 – февраль 2017 г.). Средства проекта направлялись на повышение способности НАБУ и САП, в частности на закупку технического оборудования. В марте 2017 г. начался аналогичный проект, который продолжался до конца сентября 2018 г. (на сумму 1,1 млн долл. США). Более того, действуют проекты USAID "Поддержка организаций-лидеров в противодействии коррупции в Украине "ВзаимоДействие" (2017 – 2022 гг., почти 20 млн долл. США) и "Прозрачность и подотчетность в государственном управлении и услугах" (TAPAS, 2016 – 2018 гг., 18,5 млн долл. США). Техническая помощь для выполнения данного приоритета предоставляется также ПРООН ("Прозрачность и добропорядочность публичного сектора Украины" – 3,3 млн долл. США, финансирование Правительства Дании, 2015 – 2018 гг.) и ОБСЕ ("Поддержка диагностики, мониторинга и преследования коррупции в Украине" – 193 тыс. евро, 2016 – 2017 гг.; "Помощь во внедрении цифровых административных услуг" – 72,3 тыс. евро, 2017 год; "Поддержка диагностики, мониторинга и преследования коррупции в Украине" – почти 200 тыс. евро, 2014 – 2015 гг.).

Кроме того, в соответствии с Соглашением между Правительством Украины и Европейской Комиссией о финансировании мероприятия "Антикоррупционная инициатива ЕС в Украине – фаза ІІ" Правительство Украины согласилось получить финансирование в размере 22900000 евро. (Общая сумма взноса из бюджета ЕС – 15 млн евро. Данное мероприятие софинансируется Данией (DANIDA) через софинансирование на сумму 7,9 млн евро.)

В Кратком описании к настоящему Соглашению указано, что постоянные вызовы, связанные с коррупцией, и медленное внедрение реформ свидетельствуют о том, что поддержка антикоррупционных усилий Украины должна продолжаться. Предложенный этап II EUACI будет базироваться на работе, которая была начата на первом этапе, и будет иметь целью обеспечить постоянство антикоррупционных реформ, которые уже внедрены, и дальнейшее усиление антикоррупционных усилий на общенациональном и местном уровнях. Собственно, как и в 2011 году, обосновывая основания для предоставления финансовой помощи и других траншей, красной нитью во всех источниках проходили констатации по поводу активного внедрения Украиной "системного" подхода в части приведения национального антикоррупционного законодательства в соответствие с международными стандартами, что для закрепления результатов согласно последствиям принятых определенных шагов требует привлечения дополнительных средств.

Таким образом, каждая смена власти приводила к пересмотру именно вопроса, касающегося антикоррупционной реформы. И вывод о предпосылках таких изменений каждый может сделать сам. Мы же только приведем извлечение из листа 7 Национального доклада о реализации принципов антикоррупционной политики в 2018 году, одобренного решением НАПК от 29.03.2019 г. № 885. Так, на указанном листе содержатся сведения о том, что в мае 2018 г. Фондом "Демократические инициативы" имени Ильи Кучерива совместно с социологической службой Центра Разумкова проведен Общенациональный опрос населения Украины во всех регионах Украины за исключением Крыма и оккупированных территорий Донецкой и Луганской областей. Согласно опросу 83 % респондентов считают борьбу с коррупцией в Украине неуспешной (в 2017 году – 80 %), 50 % – полностью провальной (в 2017 году – 46 %), 9 % – усматривают успешность в борьбе с коррупцией (в 2017 году – 15 %) и только 1 % – оценивают эту борьбу как полностью успешной (в 2017 году – 2,5 %). Поэтому доля положительных оценок уменьшилась, в то время как негативных – увеличилась.

Также 48 % респондентов не видят ни одной инстанции, которая бы активно боролась с коррупцией в Украине (в 2017 году – 43 %). Среди активных борцов с коррупцией 26 % респондентов назвали СМИ и журналистов (в 2017 году – 26 %), 18 % – антикоррупционные общественные организации (в 2017 году – 21 %), 11 % – НАБУ (в 2017 году – 24 %), 10,5 % – само население (в 2017 году – 12 %), 10 % – отдельных политиков, общественных деятелей, 6 % – страны Запада. Незначительный процент населения среди активных борцов с коррупцией указывал те государственные институции, которые и должны бороться с коррупцией. По 5 % респондентов назвали такими институциями СБУ и САП, по 4 % – НАПК, ГПУ, Президента Украины, 3 % – НПУ, 2 % – Кабинет Министров Украины, министерства и другие центральные органы исполнительной власти, 2 % – Верховную Раду Украины, 1,5 % – органы местного самоуправления, 1 % – суды.

Для одновременного сравнения сразу же приведу данные с официального сайта НАБУ. А это такие сведения: 140 подозреваемых, 412 обвиняемых; 231 направленное в суд дело и 36 приговоров в отношении лиц. При этом, как отмечает директор Национального антикоррупционного бюро в официальном отчете за первое полугодие 2019 г.: "... из года в год НАБУ и САП доказывают, что борьба с коррупцией в Украине все же возможна. Яркое тому подтверждение – количество подозреваемых и обвиняемых, которое постоянно растет. Прошлые полгода не стали исключением. Кроме привлеченных к ответственности чиновников, благодаря работе детективов и прокуроров в государственный бюджет возвращено более 115 млн грн". То есть показатели своей эффективности главный правоохранительный орган измеряет не в сопоставлении с судебными решениями, которыми устанавливается обоснованность и доказанность предъявленного обвинения, а количеством сообщенных подозрений или направленных в суд обвинительных актов?

Не знаю, конечно, как кому, но мы считаем такой показатель мертвым, что никоим образом не убеждает в качестве работы соответствующего органа. Это уже не говоря о том, что за времена работы НАБУ у сообщества адвокатов накопилась масса вопросов по соблюдению требований уголовного процессуального законодательства едва ли не по всем разделам Уголовного процессуального кодекса Украины (далее – УПК).

И в заключение, с целью яркой демонстрации "защиты" государством прав и интересов своих граждан, хотим еще привести один пример "комплексного" и очень глубинного подхода законодателя к приведению национального законодательства в соответствие с международными стандартами на примере отнесения деяний, которые определяются государством как преступные, в перечень коррупционных. Так, единственным местом, где мы можем найти информацию о том, какие преступления по закону признаются коррупционными, является ст. 45 Уголовного кодекса Украины (далее – УКУ), а точнее примечание к ней. В соответствии с данным примечанием коррупционными считаются преступления, предусмотренные ст. ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357 и 410 УКУ, в случае их совершения путем злоупотребления служебным положением, а также преступления, предусмотренные ст. ст. 210, 354, 364, 3641, 3652, 3661 и 368 – 3692 настоящего Кодекса.

В чем же здесь проблемный вопрос? Как по мне, в самом подходе. В частности, Правительство, отчитываясь об имплементации норм Конвенции ООН против коррупции в части выполнения требований приведенного договора о криминализации определенных деяний, вместо систематизации и гармонизации законодательства в виде выделения тех общественно опасных действий, которые уже были предусмотрены в УКУ и содержали коррупционную составляющую, в отдельный раздел, а также несмотря на рекомендации внедрять изменения в частный сектор на принципах понятности и прозрачности, данные требования исполнило частично и чисто формально, ограничившись внесением лишь одного изменения в УКУ.

Так, в результате принятия Закона от 14.10.2014 г. № 1698-VII, без каких-либо других дополнительных действий, в системе уголовного законодательства появилось такое простое и неописуемо пленительное примечание, которое, как уже показала практика, создает те или иные противоречия в понимании, в частности, ст. 191 УКУ. В одном из наших дел прокурор ссылался на то, что субъектом ответственности по ч. 5 ст. 191 УКУ является служебное лицо, определение которого приведено в ч. 3 ст. 18 УКУ. Я с такой позицией категорически не согласилась и не соглашаюсь до сих пор. Свою позицию мотивирую следующим образом.

В соответствии с ч. 2 ст. 5 УКУ закон об уголовной ответственности, устанавливающий преступность деяния, ужесточающий уголовную ответственность или иным образом ухудшающий положение лица, не имеет обратного действия во времени. Поскольку ограничение законодателем в освобождении от ответственности фактически является проявлением ухудшения состояния лица, а также в связи с тем, что коррупционным преступлением ст. 191 УКУ определено только в 2014 году, субъект преступления должен определяться по тому квалифицирующему признаку, который сделал это деяние коррупционным, а именно по признаку злоупотребления служебным положением. Отсутствие законодательно закрепленного определения перечня действий, которые признаются уголовно наказуемыми в аспекте злоупотребления служебным положением, по общему правилу исключает преступность деяния. По этим основаниям единственным местом, где законодатель предоставил разъяснение того, что именно подразумевается под злоупотреблением служебным положением, является ст. 364 УКУ и примечание к ней.

Так, ч. 1 ст. 364 УКУ определено, что злоупотреблением служебным положением является умышленное, с целью получения любой неправомерной выгоды для себя самого или другого физического или юридического лица использование служебным лицом служебного положения вопреки интересам службы. В свою очередь, субъектом преступления по ст. 364 УКУ, в соответствии с примечанием к ст. 364 УКУ, являются служебные лица, то есть лица, которые постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляют функции представителей власти либо местного самоуправления, а также занимают постоянно или временно в органах государственной власти, органах местного самоуправления, на государственных или коммунальных предприятиях, в учреждениях либо организациях должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, или выполняют такие функции по специальному полномочию, которым лицо наделяет полномочный орган государственной власти, орган местного самоуправления, центральный орган государственного управления со специальным статусом, полномочный орган либо полномочное лицо предприятия, учреждения, организации, суд или закон.

Для целей ст. ст. 364, 368, 3682 и 369 УКУ к государственным и коммунальным предприятиям приравниваются юридические лица, в уставном фонде которых соответственно государственная либо коммунальная доля превышает 50 % или составляет величину, обеспечивающую государству или территориальной общине право решающего влияния на хозяйственную деятельность такого предприятия. Таким образом, из вышеприведенного можно сделать вывод, что субъектом ответственности, в отношении которого характерно злоупотребление служебным положением, может быть и служебное лицо юридического лица частного права, однако при условии, что в уставном капитале такого юридического лица содержится государственная или коммунальная доля собственности в размере, составляющем 50 или более процентов. Ответственность служебного лица частного права в чистом виде исключается ввиду невозможности идентифицировать преступные признаки соответствующего действия.

 

ВЫВОД:

Подводя итог под вышеотмеченным, скажем так: по нашему убеждению, хватит нам уже реформ. Пусть хотя бы одна из них будет доведена до логического завершения и продемонстрирует результат, за который будет отвечать своей репутацией ее инициатор. Не жестокость закона, а неотвратимость наказания; не карательная функция, а неукоснительное соблюдение требований ч. 2 ст. 9 УПК. Этот список можно продолжать довольно долго, но желание создать миролюбивое и открытое общество должно всегда идти рука об руку с высокими стандартами обеспечения государством доступа к правосудию и праву на справедливый суд. Только взвешенный и рациональный подход в приведенном направлении может стать движущим рычагом, которого стране не хватало долгие годы, и, как следствие, способствовать существенному повышению правосознания граждан.

А пока этого не произошло, приведу прямую речь своего клиента: "Shit happens". И в известной степени с этим нельзя не согласиться. Однако, поскольку слезами проблемы еще никогда не решались, искренне считаем, что совместными усилиями щит нашего государства наконец-то начнет защищать своих граждан и за ним мы сможем достичь тех целей, которые сейчас декларируются только на бумаге.


Диана Яковлева,
адвокат, партнер
ЮК "AS Legal"


  

Опрос